روش های پرداخت ثمن در معاملات بین المللی

پیشرفت های ایجاد شده عرصه های گوناگون از جمله در فناوری اطلاعات، تجارت، تجارت الکترونیک، و . . . هم طریقه ی اشتغال به تجارت و هم کل جامعه را متحول می کند این پیشرفت ها دانشگاهیان، اقتصاددانان، حقوقدانان، بازرگانان، دولتمردان را به خود مشغول داشته است و مطالعه ابعاد گوناگون آن را ایجاب می کند.

            در این میان پرداختن به تجارت و تجارت بین المللی و به ویژه روش های پرداخت بسیار قابل تامل و تعمق است.

            اعتبارات اسنادی که گاه اعتبار نامه هم نامیده می شود به دلایلی که در ادامه ذکر خواهد شد در این میان متداول ترین شیوه پرداخت قیمت کالاها در تجارت صادراتی هستند و به همین خاطر است که قضات انگلیسی از اعتبارات اسنادی به عنوان "خون حیات بازرگانی بین المللی" یاد کرده اند. شایان ذکر است که ارز حاصل از فروش و صادرات نفت خام به بازارهای جهانی یا فروش و صادرات انواع فرآورده های پتروشیمی فقط از طریق اعتبار اسنادی وصول می شود[1]. هر چند اعتبارات اسنادی در تجارت های داخلی هم مورد استفاده است لیکن مزیت ها و محاسن آن در قراردادهای بین المللی است که به روشنی آشکار می گردد .

2-2- انواع روش های پرداخت :

امروزه با گسترش عرصه های دانش و رشد روند صنعتی شدن در همه کشورها و تعدد محصولات مورد نیاز کشورها در کنار محدودیت نیروی انسانی، سرمایه مالی و فرصت کاری هر کشور سعی می کند با توجه به امکانات موجود در خود بخشی از نیازهای خود را با بهره گیری بهینه از عوامل تولید در داخل کشور تولید نماید و برای جبران نیاز به سایر کالای ساخت خارج، به معامله در عرصه بین المللی دست بزند.

در این بیان تعیین روش پردخت حاصل از معامله از مهم ترین مباحث میان طرفین معادله خواهد بود در این میان روش های گوناگونی از جمله

1)      پرداخت نقدی یا پیش پرداخت ثمن

2)      پرداخت وعده دار یا حساب مفتوح

3)      وصول اسنادی

4)      اعتبارات اسنادی

از بهترین روش ها می باشند که طرفین قرارداد تجاری از این میان روشی را که با منظورشان متناسب تراست برمی گزینند که بنا به دلایلی که گفته خواهد شد امروزه پرکاربرترین این روش ها اعتبار است البته روش های پرداخت به این چند مورد محدود نیست بلکه اضافه بر روش های اسنادی است مرسوم پرداخت ترتیبات خاص دیگری به منظور پرداخت طراحی شده است مانند خرید بین المللی این (فاکتورینگ یا تنزیل این) ظهرنویسی بدون حق رجوع، تامین مالی غیرقابل رجوع و تجارت متقابل از این جمله اند.

1-2-2- پرداخت نقدی با پیش پرداخت ثمن :[2]

            در این روش بایع پیش از اجرای تعهدات قراردادی به ثمن معامله دسترسی پیدا می کند[3] و در واقع قبل از صدور کالا یا خدمات وجه آن به دست فروشنده می رسد.

            این روش برای صادر کننده امن و بی خطر است اما بالاترین ریسک را برای فرد خریدار یا وارد کننده در پی دارد وارد کننده نمی تواند از تسلیم شدن همان نوع و مقدار کالایی که برای آن قرارداد بسته است مطمئن باشد و اختلاف تقلب و نیرنگ صادر کننده وجود دارد از طرفی در صورت ورشکست شدن صادر کننده معلوم نیست که کالاها به دست وی برسد یا نه و با وجود اینکه وی ثمن کالاها را پرداخته اما بر آنها حقی ندارد.

            دلیل دیگر عدم مطلوبیت این روش برای وارد کنندگان آن است که وی با پرداخت ثمن پیش از دریافت کالا بخشی از سرمایه خود را یا پایان معامله در خارج کشور معطل گذاشته است در حالی که معمولا بازرگانان مایل نیستند سرمایه در گردش خود را مدت قابل توجهی معطل گذارند.

            بنابراین جای تعجب نیست که این روش امروزه چندان در عرصه تجارت بین الملل مورد توجه نیست و بیشتر میان شرکت های وابسته به همدیگر مورد استفاده قرار می گیرد.

 

 

2-2-2- پرداخت وعده دار یا حساب مفتوح[4]

            پرداخت وعده دار یا «حساب مفتوح» توافقی است که به موجب آن وارد کننده تعهد می کند همزمان یا ظرف موعد مشخصی پس از انجام عمل معینی- معمولا ارسال کالا- از سوی صادر کننده مبلغی پول را به حساب تعیین شده ای- معمولا حساب صادرکننده- واریز نماید.

            گاهی وارد کننده تعهد می کند که فقط ثمن قرارداد را همزمان با دریافت کالا پرداخت کند. در این شکل از توافق، صادر کننده کالا را ارسال نموده و اسناد حمل یا خود کالا را به همراه صورت حسابی دایر بر مطالبه ثمن به وارد کننده تسلیم می نماید. وارد کننده سپس بابت ثمن، یک برات بانکی یا چک برای صادر کننده می فرستد یا وجه ثمن را از طریق انتقال الکترونیکی اعتبار، انتقال تلگرافی، انتقال پستی یا شیوه مورد توافق دیگری به حساب معرفی شده صادر کننده حواله می نماید. این نوع حواله وجه از طریق سیستم بانکی به انجام می رسد اما هیچ اعتبار بانکی یا وثیقه ای جهت معامله داده نمی شود.

            آشکار ترین حسن پرداخت دارای موعد، این است که این روش هزینه های پرداخت را کاهش می دهد، زیرا طرفین قرارداد کارمزدهای بالای بانکی و حق الزحمه های مربوط به اعتبارات اسنادی و سایر شکل های پرداخت که متضمن ضمانت بانک و وثیقه است، را متحمل نمی شوند، اما این مزیت در مقایسه با معایب فراوانی که این شیوه پرداخت در قلمرو قراردادهای بیع بین المللی به همراه دارد، ناچیز می نماید.

الف) در فرض استفاده از روش پرداخت وعده دار، صادر کننده با این خطر مواجه است که در صورت عدم پرداخت ثمن توسط وارد کننده، فاقد پناهگاه و مامن کارآمدی است.

            ب) از آنجا که صادر کننده درخواست پرداخت ثمن را غالبا همراه با تسلیم کالا ارائه می کند، لذا مادامی که وارد کننده از پرداخت ثمن قصور نکرده، بایع حق اقامه دعوا علیه وی را نخواهد داشت و بدین سان صادر کننده ممکن است دیگر قادر به استرداد کالا نباشد.

            ج) از طرفی فروشنده باید اعتماد کامل به خریدار داشته باشد که در زمان معین شده او نسبت به پرداخت وجه اقدام خواهد کرد.

            د) فروشنده باید مطمئن باشد که دولت کشور خریدار در مدت زمان مقرر شده قانونی مبنی بر ممنوعیت یا محدودیت انتقال ارز صادر نمی کند.

            هـ) فروشنده باید از نقدینگی کافی برخوردار باشد چون تا مدتی هم کالا را تهیه کرده و ارسال نموده و هم به ثمن معامله دست نیافته یعنی مدت تبدیل سرمایه وی به نقدینگی عملا افزایش می یابد.

            و) فروشنده باید از وضع اعتبار خریدار و شرایط مالی وی سابقه آشنایی داشته باشد.

            لذا این روش پرداخت بهترین روش از نظر خریدار می باشد زیرا وی بعد از دریافت کالا یا مدت زمان مقرر نسبت به پرداخت اقدام می کند این روش تنها براساس حسن اعتماد متقابل قابل اجرا است و علی الاصول روش رایجی در معاملات بین المللی نیست در بیشتر میان شرکت های وابسته به معاملات داخلی مرسوم است اما استثنائاتی هم بر این اصل وارد است. برای مثال حدود 60 درصد تجارت بین انگلیس و کشورهای عضو بازار مشترک اروپا بدین طریق انجام می شود.[5]

 

3-2-2- وصول اسنادی (ترتیبات وصولی)[6]

            وصول اسنادی مکانیسمی قدیمی است که از طریق آن بانک طبق درخواست یا دستور صادرکننده با ارائه یک یا چند برات و اسناد حمل مربوط به وارد کننده ثمن را از وارد کننده وصول می نماید. این روش در قدیمی ترین شکل خود که بیع اسنادی نامیده می شود، مستلزم آن بود که صادر کننده با به کارگیری یک متصدی حمل به وی دستور دهد مادامی که خریدار (گیرنده) ثمن را نپرداخته یا یک سند قابل معامله دایر بر تعهد به پرداخت ثمن را امضا نکرده است، از تسلیم کالا به وی خودداری کند.

            در رویه امروزین، وصول اسنادی دارای انواع و اقسام گوناگونی است. در شکل سنتی صادر کننده کالا را مطابق عقد بیع ارسال می کند و [سپس] اسناد حمل لازم را که معمولا شامل بارنامه قابل معامله به همراه براتی است که برعهده خریدار صادر نموده به بانک خود (بانک حواله کننده) تسلیم می نماید. بانک صادر کننده با تصریح اینکه آیا عملیات به نحو «تحویل اسناد در مقابل پرداخت» (D/P) یا به نحو «تحویل اسناد در مقابل قبولی» (D/A) باشد، اسناد و برات موصوف را به منظور ارائه به وارد کننده برای بانک کارگزار (بانک وصول کننده) واقع در کشور وارد کننده ارسال می کند. اگر وصول به نحو اسناد در مقابل پرداخت باشد، بانک وصول کننده در ازای پرداخت ثمن [از سوی وارد کننده] اسناد را آزاد می کند و پول دریافتی را به بانک صادر کننده می فرستد و این بانک نیز به نوبه خود پول را در اختیار صادر کننده قرار می دهد. چنانچه وصول به نحو اسناد در مقابل قبولی باشد، بانک وصول کننده به صرف قبولی برات توسط وارد کننده اسناد را آزاد می نماید. برات قبولی شده به صادر کننده عودت داده می شود و وی معمولا با تنزیل آن، وجه حاصله را دریافت می کند؛ یعنی صادر کننده موافقت می کند که با کسر مبلغ اندکی از برات وجه آن را فورا دریافت کند. در سررسید، برات به منظور ارائه به وارد کننده جهت پرداخت به بانک واقع در خارج فرستاده
می شود و سپس پول دریافتی به صادر کننده یا چنانچه صادر کننده برات را تنزیل کرده باشد، به موسسه تنزیل کننده حواله می گردد.

            وصول اسنادی نیز دو مزیت برای صادرکننده به همراه دارد. اولا، صادر کننده، کالا را تا زمانی که وارد کننده، ثمن را نپرداخته یا برات را قبول ننموده است، به عنوان تضمین در اختیار دارد. ثانیا، صادر کننده حتی پس از اعطای اعتبار به وارد کننده نیز می تواند به ثمن دست یابد زیرا وی می تواند برات را تنزیل و وجه آن را دریافت کند.

            وصول اسنادی مزایای متقابلی را برای وارد کننده نیز به همراه دارد. مهمترین مزیت این است که وارد کننده امکان می یابد پیش از پرداخت یا قبولی برات، اسناد مالکیت را وارسی و کنترل نماید. چنانچه اسناد رضایت بخش بود، اهداف وارد کننده از حیث تضمین کیفیت و کمیت [مبیع] علی الظاهر برآورده شده است. بدین سان وصول اسنادی به نحوی نیازهای طرفهای تجاری را برطرف می نماید که حد واسط بین مکانیسم پرداخت دارای موعد و روش پیش پرداخت می باشد.

            مع هذا، وصول اسنادی معایب خاص خود را دارد. از منظر صادرکننده، وارده کننده ممکن است با امتناع از پرداخت یا قبول برات، برات صادره را پرداخت نکند، حال آنکه کالا در آبهای بین المللی در حال حمل است یا قبلا به کشور وارد کننده رسیده است. خودداری وارد کننده از پرداخت در این مرحله بدین معنا است که صادر کننده ناگزیر است خریدار دیگری را جهت خرید کالا در خارج بیابد که ممکن است خریدار حی و حاضری در آنجا وجود نداشته باشد. در صورت فقدان خریدار و بازار فروش برای نقد کردن کالا، صادر کننده ممکن است ناگزیر شود با تحمل هزینه های اضافی کالا را مجددا به کشور خود بازگرداند. چنانچه کالا فاسد شدنی بوده و در طی این مدت ارزش خود را از دست بدهد یا کالا در کشور صادر کننده قابل فروش نباشد، وضع از این نیز بدتر خواهد بود.

            در صورت خودداری وارد کننده از پرداخت ثمن، اصلی ترین ضمانت اجرایی که در اختیار صادرکننده خواهد بود مطالبه خسارات ناشی از تخلف از اجرای قرارداد است. چنانچه لازم باشد خسارات در کشور وارد کننده مطالبه شود، صادر کننده با مشکلات فراوان و هزینه های مربوط به اقامه دعوای بین المللی دست به گریبان خواهد بود.

      افزون بر احتمال خودداری واقعی وارد کننده از پرداخت ثمن، صادر کننده در معرض خطر ورشکستگی وارد کننده نیز قرار دارد. اگر وارد کننده در زمانی که کالا ارسال شده و در حال حمل در آبهای بین المللی است یا به کشور وارد کننده رسیده، ورشکسته شود وضعیت صادر کننده همانند وقتی خواهد بود که وارد کننده از پرداخت ثمن امتناع می ورزد. در این حالت، صادر کننده ناگزیر است یا خریدار دیگری بیابد یا کالا را به مسیر دیگری حمل نماید. به علاوه، چنانچه وارد کننده اسناد حمل را دریافت و کالا را قبض نموده و آن هنگام پیش از آنکه ثمن را به صادر کننده بپردازد، ورشکسته شود، وضعیت صادر کننده از این نیز بدتر خواهد بود. در چنین حالتی صادر کننده مجبور خواهد بود همچون یکی از طلبکاران فراوان فاقد وثیقه اقامه دعوا کند مگر اینکه در فرض بعیدی صادر کننده بر اموال وارد کننده دارای حق وثیقه باشد یا در زمان ورشکستگی حق مالکیت بر مبیع را حفظ نموده باشد.

4-2-2- اعتبار اسنادی :[7]

            در این روش صادر کننده، وجه کالا را تنها پس از ارائه اسناد حمل به بانکی مطابق با شرایطی که در اعتبار اسنادی ذکر شده است از همان بانک دریافت خواهد کرد و به این وسیله ریسک عدم پرداخت از طرف خریدار حذف می گردد. چرا که فروشنده با یک بانک متعهد رو به رو است نه خود شخص خریدار و از سویی ترس خریدار از عدم ارسال کالاها یا عدم مطابقت با قرارداد پایه هم از بین می رود چون تا هنگامی که اسناد مبین اجرای تعهدات فروشنده به بانک و اصل نشده باشد هیچ وجهی به فروشنده داده نمی شود.

            در اصل روش اعتبارات اسنادی، که رایج ترین شیوه های پرداخت است از قراردادی که به موجب آن وارد کننده (صاحب حساب، متقاضی اعتبار) به بانک (بانک گشاینده اعتبار) دستور می دهد ثمن را به صادر کننده (ذی نفع اعتبار) بپردازد. بانک گشاینده اعتبار به مجرد ارائه اسناد مقرر، مستقیما یا به واسطه بانک دیگری (بانک معرفی شده) که در کشور صادر کننده واقع است، ثمن را به صادر کننده می پردازد. اعتبارات اسنادی به نحو زیر عمل
می کند :

• متقاضی اعتبار (خریدار) قرارداد بیعی با ذی نفع اعتبار (بایع) منعقد می کند که در آن شرط شده ثمن از طریق اعتبارات اسنادی پرداخت شود.
• خریدار از بانک خود (بانک گشاینده اعتبار) درخواست می کند اعتباری را به نفع بایع افتتاح نماید. در این قرارداد به تفصیل شرایطی که بانک براساس آن اعتبار را افتتاح می کند و اسناد مقرر برای پرداخت تعیین می گردد.
• بانک گشاینده، اعتبار را مطابق دستورات خریدار تنظیم و از بانک معرفی شده درخواست می کند که افتتاح اعتبار به نفع بایع و شرایط آن را به بایع اطلاع دهد.
• بانک معرفی شده، اعتبار را به بایع ابلاغ می کند و چنانچه تایید لازم باشد، آن را تایید می کند.
• بایع مبیع را ارسال و اسناد مقرر را به منظور دریافت ثمن یا تحصیل قبولی برات صادره، به بانک معرفی شده ارائه می کند.
• بانک معرفی شده اسناد ارائه شده را با اعتبار تطبیق داده و چنانچه اسناد منطبق با اعتبار باشد، برات صادره از سوی بایع را پرداخت یا قبول می نماید.
• بانک معرفی شده اسناد را به منظور بازپرداخت وجهی که به نیابت تادیه کرده، به بانک گشاینده اعتبار می فرستد.
• بانک گشاینده اعتبار اسناد را کنترل و بازبینی نموده و چنانچه منطبق با شرایط اعتبار بود، وجه تادیه شده از سوی بانک معرفی شده را بازپرداخت می کند.
• خریدار اسناد را از بانک گشاینده اعتبار دریافت داشته، به متصدی حمل ارائه کرده و کالا را تحویل می گیرد. برحسب توافق بین طرفین (بانک گشاینده اعتبار و خریدار) خریدار ممکن است مبلغ اعتبار را قبل یا بعد از دریافت اسناد به بانک گشاینده بازپرداخت کند.

در یک عملیات اعتبار اسنادی ترتیبات قرارداد سه جانبه مشخصی وجود دارد :

            اول) قرارداد فروش بین خریدار و فروشنده

            دوم) توافقات مربوط به گشایش و تضمین های مربوطه بین خریدار (متقاضی) و گشاینده (بانک گشاینده)

            سوم) بین بانک گشاینده اعتبار و ذی نفع

            ¯ در صورتی که اعتبار اسنادی را بانک دیگری تایید کند در آن صورت چنین بانکی در مقابل ذی نفع علاوه بر تعهدات بانک گشاینده دارای تعهد پرداخت نیز می باشد.

            به طور کلی به نظر می رسد به علت ایجاد توازن نسبی بین منافع خریدار و فروشنده این روش امروزه مورد استقبال چشمگیر بازرگانان قرار گرفته است و به عنوان پرکاربردترین روش پرداخت در معاملات از آن بهره گرفته می شود.

---

[1] - بانکداری خارجی- مجتبی زمانی فراهانی- جلد دوم انتشارات ترم 1386- صفحه 8. قاضی لرد دانالدسن به همراه قاضی لرد اکنر بیان داشته اند : « گفته شده که اعتبارات اسنادی غیرقابل برگشت و ضمانت نامه های بانکی که در اوضاع و احوالی داده شده اند که آنها مشابه اعتبارات اسنادی غیرقابل برگشت می کند خون حیات بازرگانی در جهان اند».

- in Intraco Ltd v.nois shipping corporation of Liberia the Bhoja Trader, Supra.

[2] - Full advance peyment

[3] - البته پیش پرداخت ثمن تنها راهی نیست که براساس آن قبل از انجام تعهد طرف معامله به ثمن معامله می رسد بلکه این امر می تواند از طریق اعتبارات "قبل از صدور کالا" یا اعتبارات اسنادی دارای "شرط قرمز" که بر خلاف پرداخت نقدی نیازمند انعقاد قرارداد با بانک به منظور اعتبار است به انجام برسد.

[4] - open Account Trade

[5] - بررسی مقابله ای اعتبارات اسنادی الکترونیک و مکتوب با رویکردی کاربردی در بانک ملی ایران- سعید فرخندی سرخابی- صفحه 5.

[6] - Documentary collection

[7] - Documant Letter of credit, documentary credit , LG

رای دیوان بین المللی دادگستری در قضیه ی کارکنان سیاسی و کنسولی ایالات متحد در تهران

 

قضیه ی کارکنان سیاسی و کنسولی ایالات متحد در تهران[1]

      در 29 نوامبر 1979 ایالات متحد دادخواستی به طرفیت جمهوری اسلامی ایران وبا موضوع اشغال کنسولگری های تبریز و شیراز و سفارت امریکا در تهران و گروگان گیری و محبوس نمودن اعضای سیاسی و کنسولی ایالات متحد در تهران و دو تبعه ی دیگر این کشور در 4 نوامبر همان سال در دیوان به ثبت رساند و از دیوان تقاضای صدور قرار موقت نمود. دیوان نیز در تاریخ 15 دسامبر 1979 اقدام به صدور قرار موقت کرد و از ایران برای شرکت در جلسات رسیدگی دعوت به عمل آورد. اما وزارت امور خارجه با ارسال دو نامه در 9 دسامبر 1979 و 16 مارس 1980 اظهار داشت که دیوان نمی تواند و نباید به دعوا رسیدگی کند، چرا که این قضیه جزئی از یک رابطه ی کلی، یعنی رابطه ی چند ده ساله ی ایران و امریکاست و نمی تواند مستقل از آن در نظر گرفته شود[2]. لذا ایران در جلسات رسیدگی شرکت نکرد و دیوان هم با استناد به ماده ی 53 اساسنامه رسیدگی را شروع، و پس از احراز صلاحیت، سرانجام در 24 مه ی 1980 به شرح زیر مبادرت به انشاء رأی کرد:

1)      ایران تعهدات خود را نسبت به ایالات متحد نقض کرده است و همچنان نقض می نماید.(13 رأی موافق در برابر 2 رأی مخالف)؛

2)      نقض تعهدات از طرف دولت ایران موجب مسئولیت بین المللی این کشور است (13 رأی موافق در برابر 2 رأی مخالف)؛

3)      دولت ایران باید هرچه زودتر اتباع محبوس امریکایی را آزاد ومحل سفارت را از اشغال خارج کند (اتفاق آراء)؛

4)      هیچ یک از کارکنان سیاسی وکنسولی ایالات متحد نباید محاکمه شوند یا به عنوان شاهد در دادرسی شرکت جویند (اتفاق آراء)؛

5)      ایران باید خسارت وارد شده به ایالات متحد را جبران نماید (12 رأی موافق در برابر 3 رأی مخالف )؛

6)      نحوه ی جبران این خسارت را ، درصورتی که طرفین در مورد تعیین آن به توافق نرسند ، دیوان معین خواهد نمود (14 رأی موافق در برابر 1 رأی مخالف ).

      ضمناً در مورد عملیات نظامی 14 تا 15 آوریل امریکا در ایران (واقعه ی طبس)، دیوان ضمن اعلام نگرانی از این عمل، آنرا اخلال در کار قضایی دیوان تلقی کرد، ولی چون آنرا مقوله ای جداگانه وخارج از دعوای مذکور می دانست اعلام کرد که رسیدگی به آن باید به صورت مستقل از دیوان در خواست شود واین عملیات ماهیت دعوا را تغییر نمی دهد.

      نهایتاً با توجه به توافق دو کشور طبق بیانیه ی 19 ژانویه ی 1981 الجزایر، ایالات متحد با ارسال نامه هایی در6 آوریل و اول مه ی 1981 از دیوان درخواست کرد دعوا را مختوم اعلام کند. دیوان دو نامه را به اطلاع مقامات ایران رساند وپاسخی دریافت نکرد.

 

۱. نگرش دیوان به حوادث 4 نوامبر1979

      در این مورد دیوان خاطر نشان می سازد که دولت ایران را نمی توان مستقیماً مسئول رفتار دانشجویان دانست، مگر آنکه ثابت شود دانشجویان، خود عوامل دولت ایران می باشند، در حالی که اطلاعات به دست آمده برای اثبات دقیق و قطعی این امر کافی نمی باشد و دیوان چنین چیزی را احراز نکرده است. مع ذلک دولت ایران به عنوان دولت پذیرا می باید قاعدتاً ترتیباتی برای حفظ و حمایت از سفارتخانه اتخاذ می نمود. اما دولت ایران برای جلوگیری از حمله و دفع آن هیچ گونه اقدامی به عمل نیاورده و دانشجویان را ملزم به تخلیه ی محل سفارت و آزاد ساختن گروگانها ننموده است[3] و لذا قصور دولت ایران محرز است. حال آنکه دولت ایران در موارد مشابه اقدامات لازم وکافی را انجام داده بود.

      امتناع دولت ایران از حمایت از سفارتخانه ی ایالات متحد و کارکنان مستقر در آن برابر مواد 2، 22، 24، 25، 26، 27 و 29 معاهده ی 1961 وین در مورد روابط دیپلماتیک و مواد 5 و36 معاهده ی 1963 وین در مورد روابط کنسولی و نیز بند 4 ماده ی 2 معاهده ی 1955 مودت نقض آشکار تعهدات این کشور نسبت به ایالات متحد تلقی می گردد.

      بنابراین دیوان به این نتیجه می رسد که در 4 نوامبر 1979، مقامات دولت ایران از تکالیفی که عهدنامه های جاری به عهده ی آنها گذاشته اند، آگاهی داشته و می دانسته اند که باید از این قبیل تهاجمات ناروا جلوگیری به عمل آورند، ولی عالماً از انجام هرگونه اقدامی خودداری ورزیده اند[4].  

 

۲. نگرش دیوان به حوادث پس از 4 نوامبر 1979

      این مرحله به جریاناتی مربوط است که ایالات متحد با تکیه بر آنها دادخواست خود را ارائه نموده است. این جریانات شامل یک سلسله از رخدادهایی است که بعد از اشغال سفارتخانه توسط دانشجویان مسلمان صورت پذیرفته است. چرا که دولت ایران در مورد شکستن حریم سفارتخانه و به اسارت درآمدن کارکنان آن هیچ گونه اقدامی به عمل نیاورده بود و بسیاری از مقامات ایرانی هم بر این اقدام صحه گذاشته بودند.

      آیت ا... خمینی (ره) اعلام نموده اند که دولت ایران پشتیبان دانشجویان است. ایشان سفارتخانه را جاسوسخانه نامیده و اعلام کرده اند که گروگانها به استثناء برخی از آنها، تا زمانی که شاه سابق و اموالش به ایران بازگردانده نشود، در بند باقی می مانند. ارکان دولت نیز به نوبه ی خود این جریانات را تصویب نموده اند و به منظور فشار آوردن بر امریکا تصمیم گرفته اند که تا انجام خواسته هایشان این ماجرا ادامه یابد. به همین جهت این رخدادها به حساب دولت ایران گذاشته می شود، دانشجویان عمال دولت ایران تلقی می گردند و دولت ایران از نظر بین المللی مسئول اعمال آنان است.

      به نظر دیوان تصمیم مقامات ایرانی دائر بر ادامه ی اشغال سفارتخانه و محبوس نگه داشتن اعضای آن به عنوان گروگان، نادیده انگاشتن معاهدات وین و نقض مواد دیگری از این معاهدات می باشد.

      دیگر آنکه مقامات مختلف ایرانی بارها گروگانها را تهدید به محاکمه یا شهادت دادن در دادگاه نموده اند؛ دیوان بر این عقیده است که اگر چنین شود، این مورد مسلما ًاز موارد نقض ماده ی 31 معاهده ی 1961 دیپلماتیک وین خواهد بود[5].

 

۳. پاسخ دیوان به نامه ی ایران در متن رأی

      گفتیم که دولت ایران در جریان رسیدگی غایب بود و لایحه ای نیز برای دیوان ارسال نکرد. تنها اقدام ایران ارسال نامه هایی از سوی وزیر امور خارجه ی وقت برای دیوان بود که در آنها بدون استدلال حقوقی خواهان عدم رسیدگی دیوان شده بود.

      در قسمتی از نامه ی 9 دسامبر 1979 وزیر امور خارجه ی وقت ایران آمده بود:

      «دیوان نمی تواند و نباید به دعوای ایالات متحد که محدود به مسأله ی گروگانها شده است رسیدگی کند، برای اینکه این مسأله تنها جنبه ی حاشیه ای و ثانوی یک مسأله ی بزرگتر است و نمی تواند جداگانه بررسی شود و آن عبارت است از بیش از 25 سال مداخله ی مستمر در امور داخلی ایران توسط ایالات متحد، استثمار بی شرمانه ی کشورمان و جنایات بی شماری که علیه ملت ایران برخلاف ضوابط انسانی و بین المللی انجام شده است»[6].

      دیوان در پاسخ به این موضع ایران، معتقد است حتی اگر رابطه ی امریکا با ایران یک رابطه ی  ظالمانه و پر از اعمال جنایتکارانه باشد، باز هم توجیه کننده ی حمله به سفارت نیست، چرا که حقوق دیپلماتیک این امکان را فراهم کرده است که در این موارد دولت میزبان روابط سیاسی خود را با دولت مقابل قطع واعضای سیاسی وی را تحت عنوان عنصر نامطلوب[7] اخراج کند. از طرف دیگر دیوان با توجه به اصول حقوقی ذی ربط، اشغال سفارت و توقیف کارکنان آنرا مسأله ای حاشیه ای و ثانوی نمی داند و آنرا حائز اهمیتی بنیادین می شمارد.

      همچنین با توجه به اهمیتی که موضع ایران از حیث حقوقی می توانست داشته باشد، دیوان یادآور شد که اختلافات حقوقی بین دولتها عمدتاً چارچوبی سیاسی دارد و اغلب یک دعوای حقوقی بخشی از یک اختلاف وسیعتر سیاسی است، اما این موجب نمی شود که دیوان از رسیدگی به دعوای حقوقی و اتخاذ تصمیم نسبت به آن خودداری کند[8].

 

۴. مسئولیت بین الملی دولت ایران

     نهایتاً نظر دیوان بر این است که ایران با نقض پی در پی مقررات معاهدات 1961 و 1963 و معاهده ی 1955 و قواعد حقوق بین الملل عام به تعهدات خود در قبال ایالات متحد عمل ننموده است و از این لحاظ مسئول است. بنابراین نتیجه گرفته می شود که ایران باید خسارات وارد بر ایالات متحد را جبران نماید. مع هذا به علت اینکه هنوز این جریانات ادامه دارد و ایران پیوسته معاهدات مذکور را نقض می نماید، دیوان نمی تواند ضمن رأی خود مبلغ خسارت و طرز پرداخت آنرا معین کند.

      دیوان ضمن این رأی مجدداً به بیان اهمیت اصول و قواعد حاکم بر روابط دیپلماتیک و کنسولی پرداخته و آنها را یادآوری نموده است. ضمناً دیوان خاطر نشان می سازد که جامعه ی بین المللی باید توجه داشته باشد که چنین جریاناتی پایه های امنیت و سلامت جامعه ی بین المللی را به خطر خواهد انداخت وحاصل زحمات سالیان متمادی مبتکران قواعد حاکم بر روابط دیپلماتیک را نقش بر آب خواهد کرد[9].

 

۵. نظر شخصی قاضی پلاتن د. موروزف

      در مورد بندهای 2، 5 و6 حکم که با مسأله ی مسئولیت ایران در قبال ایالات متحد و جبران خسارت وارد شده ارتباط دارد، قاضی موروزف روسی معتقد است وقتی دیوان درحال رسیدگی به دعواست، با در نظر گرفتن اقدامات امریکا علیه ایران از قبیل حمله ی نظامی (طبس)، تحریمهای اقتصادی ومصادره ی داراییها که بدون مجوز شورای امنیت بوده اند، امریکا دیگر نمی تواند از لحاظ اخلاقی وحقوقی مدعی خسارت شود و دیوان باید چنین درخواستی را رد نماید. امریکا در همان زمانی که تمایل خود را مبنی بر فیصله ی مسالمت آمیز اختلافات موجود اعلام داشته و به دیوان رجوع نموده است، علی رغم همه ی اعلامیه هایی که صادر کرده است، آشکارا مقررات حقوق بین الملل عام و مقررات منشور را زیر پا گذاشته است.

      به نظر قاضی موروزف، با در نظر گرفتن تجاوز نظامی امریکا به طبس، دیوان نباید تنها به ذکر این نکته اکتفاء کند که اقدامات نظامی امریکا مخل رسیدگی قضایی است؛ بویژه آنکه دیوان در بند (ب)1- 47 قرار موقت خود از طرفین خواسته که طرفین نباید اقدامی انجام دهند که وضع موجود را تشدید کند.

      در مورد روادید امریکا به شاه سابق ایران و ورود وی به نیویورک ، قاضی موروزف عقیده دارد که امریکا با ورود شاه به این کشور در زمانی موافقت نمود که دیگر نیک می دانست  مردم ایران حکومت شاه سابق را حاصل کودتای امریکا و مسئول واژگونی دولت قانونی دکتر مصدق تلقی می نمایند، بنابر این اجازه ی امریکا به شاه برای ورود و عدم استرداد وی به مقامات ایران نوعی تحریک واقعی به حساب می آید و نظر دیوان دائر بر اینکه روادید امریکا به شاه و عدم استرداد وی فقط احساس پرخاشجویانه ی مردم را بر انگیخته است صحیح به نظر نمی رسد. لذا وی با بندهای 2 ، 5 و6 رأی موافق نیست.

      با همه ی این احوال، قاضی موروزف در مورد بند 3 و 4 حکم دیوان با سایر قضات همصدا شده و دو بند اخیر را تصویب نموده است[10].

      وی بر این باور است که مقررات حقوق بین الملل عام در مورد امتیازات و مصونیت های کارکنان سیاسی و کنسولی، به عنوان رویه ی مداوم و معمول کشورها، مقررات عمده ای است که اصول اساسی حقوق بین الملل معاصر را، از قبیل اصل همزیستی مسالمت آمیز بین کشورهایی که از نظر ساخت سیاسی و اجتماعی و اقتصادی با هم متفاوتند به اجرا می گذارد که این مقررات در معاهده ی 18 آوریل 1961 در مورد روابط سیاسی و معاهده ی 24 آوریل 1963 وین در مورد روابط کنسولی به نظم کشیده شده است.

      مقررات این معاهدات باید جداً محترم شمرده شود و کشورهایی که این مقررات را نقض می نمایند باید بلادرنگ رفتار خود را با مقررات این معاهدات تطبیق دهند[11].       

 

۶. نظر شخصی قاضی طرازی

      به نظر این قاضی سوری، دیوان در جریان مسأله ی گروگان گیری و نقض معاهدات 1961 و 1963، فقط به مسئولیت دولت ایران پرداخته و تقصیر را کلاً متوجه ایران نموده است و حال آنکه برای اثبات این امر دیوان می بایستی به وقایع تاریخی ماقبل این جریان نیز رسیدگی می نمود. البته شرکت نجستن ایران در جلسات رسیدگی مایه ی تأسف است. اما دیوان باید قبل از صدور حکم علیه ایران، به ریشه های تاریخی واقعه که در نامه ی وزیر امور خارجه ی ایران به آن اشاره شده است توجه می کرد، چرا که نمی توان بدون توجه به ریشه های تاریخی هر اختلاف، بعد حقوقی آنرا حل وفصل کرد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی این مشکل را در رأی 7 ژوئن 1932 در قضیه ی مناطق آزاد ساووا و ژکس به ترتیب زیر حل نموده است:

«عصر جنگهای ناپلئونی قبل از حکومت صد روزه با انعقاد معاهده ی 30 مه ی 1814 پاریس بین فرانسه از یک طرف و اتریش و بریتانیای کبیر و پروس و روسیه از طرف دیگر خاتمه یافت»[12].

      این وقایع تاریخی وقایعی مانند کودتای 28 مرداد، اجازه ی ورود امریکا به شاه و ... هستند که البته مسئولیت ایران را نفی نمی کنند ولی از شدت آن می کاهند، چرا که از لحاظ تحلیل حقوقی، در اینجا عمل متضرر تنها علت ضرر نبوده است. بلکه خود مدعی علیه هم در ورود ضرر دخیل بوده (چون اعمال دولت امریکا ملت ودولت ایران را تهدید کرده است) ولذا به همان نسبت از درجه ی مسئولیت ایران کاسته می شود.

      از سوی دیگر در مورد شکایتی که ایالات متحد در تاریخ 29 نوامبر 1979 علیه ایران در دیوان مطرح کرده است، روشن است که مانند سایر موارد صلاحیت دیوان فقط مبتنی بر رضایت دولتها بوده و خارج از آن برای دیوان هیچ گونه اختیاراتی در نظر گرفته نشده است.

      از این اصل دو نتیجه به دست می آید:

1-    دولتها می توانند از رجوع به مراجع قضایی بین المللی برای حل اختلافات سرباز زده و یا اینکه در صورت قبول از اجرای حکم آن طفره روند؛

2-    به محض اینکه دولتی به عنوان خواهان به دیوان رجوع نمود و تقاضای محکومیت خوانده را کرد، دیگر برای آن دولت ضروری است که به صلاحیت دیوان تمکین نماید.

      بنابراین دولت خواهان باید در سطح داخلی و بین المللی از اتخاذ هرگونه تدبیر یا تصمیمی خودداری نماید تا جریان رسیدگی قضایی مختل نگردد.

      درحالی که دولت ایالات متحد پیش از آنکه به دیوان رجوع نماید، حساب های ایران را در بانک های امریکایی یا شعبات بانک های خود در خارج از امریکا مسدود نمود و وقتی که دیوان جهت صدور رأی به شور نشسته بود به سلسله اقداماتی علیه ایران دست زد که از همه ی آنها مهم تر بند سوم حکمی بود که خطاب به وزیر خزانه داری صادر شده بود.

      به نظر قاضی طرازی این اقدام امریکا اخلال در کار دیوان محسوب می گردد؛ چه تا زمانی که دیوان نسبت به اصل جبران خسارت نظری اعلام نداشته، خواهان نمی تواند فرض نماید که تمام یا قسمتی از ادعاهایش از طرف دیوان پذیرفته شده و دارای اعتبار است. علاوه بر این پیشنهاد رئیس جمهور امریکا به کنگره دال بر تصویب قانونی که به متضررین امکان جبران خسارتشان را از محل اموال مسدود شده ایران در ایالات متحد می دهد در زمانی انجام گرفته که دیوان مشغول رسیدگی به دعوای ایران و امریکا بوده است. بنابراین تعارض موجود بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل کاملاً مشهود است؛ چنانکه اگر قانون اخیر از تصویب کنگره نیز می گذشت مسلماً این تعارض به ضرر قوانین بین المللی فیصله می یافت[13].

 

 

---

[1]. Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran

[2]. کلییار، کلود آلبر، نهادهای روابط بین الملل، ج1، سیر تحول حقوق بین الملل و نهادهای بین المللی و موجودیت بین المللی، ترجمه ی دکترهدایت ا... فلسفی، نشر نو، تهران، چاپ اول، 1370، ص.  

[3]. Higgins, Rosalyn, " The International Court of Justice: Selected Issues of State Responsibility", in: Maurizio Ragazzi (ed.), International Responsibility Today-Essays in memory of Oscar Schachter, Leiden, London, 2005, pp. 271-286.    

[4]. Judgment of 24 May 1980, paras. 29-33.

[5]. Ibid, paras. 32-38.

1. به نقل از:

 Judgment of 24 May 1980 p. 9, paras. 33-34.  

[7]. Persona non grata

[8]. Ibid, paras. 13-14.  

[9]. Ibid, paras. 41-42.

[10]. Dissenting Opinion of Judge Morozov, para. 1.  

[11]. Ibid, paras. 2-9.

[12]. P. C. I. J. Series A/B, No. 46, 1932, p. 115.

به نقل از:

Dissenting opinion of Judge Tarazi, p. 61. 

[13]. Ibid, p. 58-65.  

رای دیوان بین ابمللی دادگستری در قضیه تنگه کورفو

. قضیه ی تنگه ی کورفو[1]

      در 15 مه ی 1946 کشتی های جنگی انگلیس هنگام عبور از تنگه ی کورفو در آبهای ساحلی کشور آلبانی توسط آتشبارهای ساحلی مورد حمله قرار گرفتند. در 22 اکتبر همان سال دو کشتی جنگی انگلیسی هنگام عبور از تنگه ی مزبور با مین برخورد کردند و انفجار مین موجب وارد آمدن خسارت به کشتیها و کشته شدن 44 تن از افسران و دریانوردان انگلیسی شد[2]. در 12 و 13 نوامبر همان سال واحدهای نیروی دریایی انگلیس بدون رضایت دولت آلبانی مشغول پاک کردن مینها در آبهای آلبانی واقع در تنگه ی کورفو شدند. انگلستان درباره ی مسأله ی مین گذاری در تنگه ی کورفو به شورای امنیت شکایت کرد. شورای امنیت به طرفین توصیه کرد که به دیوان بین المللی دادگستری رجوع کنند. موضوعی که دیوان باید به آن رسیدگی می کرد مربوط به مسئولیت آلبانی در مورد انفجار مین و همچنین مجاز بودن یا نبودن عمل انگلیس در پاک کردن مینها بود. محکومیت دولت آلبانی براین اصل استوار بود که دولت آلبانی وظیفه داشته است کشتیهای انگلیسی را از خطر انفجار مین که عبور بی ضرر کلیه ی کشورها را در تنگه ی کورفو تهدید می کرد مطلع کند.

      دیوان با 11 رأی در مقابل 5 رأی، آلبانی را مسئول خسارت حاصل از انفجار مین تشخیص داد و حکم به پرداخت غرامت از سوی آلبانی به انگلیس صادر کرد و همچنین به اتفاق آراء عمل پاک کردن تنگه از مین توسط انگلیس را که بدون رضایت آلبانی انجام گرفته بود محکوم کرد[3]. به طور کلی، دیوان در مقام گزینش بین دو نظریه ی سنتی خطا و خطر، به نظریه ی خطا متمایل بود.

 

۱.    صدور قرار کارشناسی

      به علت ماهیت فنی و تخصصی اختلاف، دیوان با صدور قراری تصمیم گرقت موضوع را به کارشناسان ارجاع دهد. در حقیقت قضیه ی تنگه ی کورفو یکی از بارزترین مصادیق استفاده از کارشناسان توسط دیوان بین المللی دادگستری به شمار می رود. در این قضیه دیوان گروهی از افسران زبده ی دریانوردی را منصوب کرد تا به هشت سؤال اساسی کارشناسی قضات به دقت و در کمال بی طرفی پاسخ دهند. آنها هم وظیفه ی خود را به بهترین نحو ممکن انجام دادند. این رأی یک سابقه ی بسیار خوب برای رویه ی دیوان به شمار می رود، چرا که در آن هنگام، هم اساسنامه و هم قواعد آیین دادرسی دیوان برای شیوه های احراز و تشخیص امور موضوعی مورد اختلاف چندان گویا نبودند[4].

      گزارش کارشناسی در مورد قابلیت دید عملیات کارگذاری مینها در تنگه از سواحل آلبانی در راهنمایی دیوان به احراز مسئولیت دولت آلبانی واجد اهمیت اساسی بود[5].

      دیوان در این باب اظهار داشت:

      «در مورد امکان مشاهده ی مین گذاری از ساحل آلبانی، دیوان وقایع زیر را در رابطه با شرایط فنی حاکم بر یک مین گذاری مخفیانه و تحت نظارت دولت آلبانی مد نظر قرار می دهد»[6].

      سپس دیوان به نقل از کارشناسان اعلام کرد برای یک قوه ی باصره ی معمولی و از نقاط مشخصی از ساحل آلبانی، «غیر قابل اجتناب» است که با استفاده از دوربینهای مخصوص و در شرایط جوی معمولی قادر به دیدن عملیات مین گذاری نباشد[7].

      نکته ی دیگری که شایان توجه است آنکه برخلاف قضیه ی 1986 نیکاراگوئه، نه فقط دولت خوانده، بلکه دولت دیگری هم که طرف دعوا نبود دیوان را در توسل به نظر کارشناسی همراهی کرد. دیوان از یوگسلاوی درخواست کرد امکان تحقیقات برای کارشناسان در منطقه ی سیبنیک[8] فراهم سازد. دولت یوگسلاوی نیز با ارسال نامه ای خطاب به دیوان موافقت خود را با این امر اعلام کرد[9].        

      پس از آنکه نظر کارشناسان در اختیار طرفین دعوا قرار گرفت آلبانی این ایراد به ظاهر مستحکم را وارد کرد که کارشناسان در پاره ای موارد به تفسیر یافته ها پرداخته اند و به همین خاطر از حیطه ی صلاحیتی خود خارج شده اند. به دیگر سخن، آلبانی معتقد بود کارشناسان تا حدودی در کارکرد قضایی دیوان دخالت کرده اند، اما دیوان ضمن رد ادعای آلبانی اظهار داشت دیوان به تنهایی وظیفه ی قضایی تفسیر ادله و استخراج نکات روشن کننده ی دعوا را بر عهده دارد[10].

۲-   تحلیل دیوان از مبنای مسئولیت آلبانی

      در کنار تمام مباحثی که دیوان باید به آنها می پرداخت، از همه مهمتر پاسخ به این ادعای بریتانیا بود که بانیان مین گذاری هر که بوده اند، عملیات مذکور نمی توانسته بدون اطلاع دولت آلبانی انجام شود.

      به زعم دیوان، مسلم است که اطلاع از مین گذاری، صرفاً به دلیل این حقیقت که میدان مین کشف شده در آبهای سرزمینی آلبانی، موجب انفجاراتی شده است که کشتیهای جنگی بریتانیا قربانیان آن بوده اند، نمی تواند به دولت آلبانی نسبت داده شود. صحیح است همانطور که رویه ی بین المللی نشان می دهد، کشوری که عملی مغایر با حقوق بین الملل در قلمرو یا در آبهای وی رخ داده است، ممکن است برای ادای توضیح احضار گردد، اما باید این واقعیت را نیز تأیید کرد که آن کشور نمی تواند با محدود ساختن خویش به این پاسخ که از شرایط عمل و بانیان آن ناآگاه است، از چنین تقاضایی طفره رود. ممکن است آن کشور ملزم گردد تا میزانی معین، جزئیات استفاده ی صورت گرفته توسط خود را از طریق ابزارهای اطلاعاتی و تحقیقاتی که در اختیار دارد، در دسترس قرار دهد؛ اما نمی توان از حقیقت صرف کنترل اعمال شده توسط یک کشور بر سرزمین و آبهایش این نتیجه را به دست آورد که آن کشور الزاماً از هر عمل غیرقانونی که در آنجا ارتکاب یافته است آگاه بوده یا باید اطلاع داشته باشد. این حقیقت، فی نفسه و جدای از سایر شرایط، در نگاه اول نه متضمن مسئولیت است و نه بار اثبات دعوی را منتقل می سازد.

      از سوی دیگر، حقیقت این کنترل سرزمینی انحصاریِ اعمال شده توسط یک کشور در چارچوب مرزهایش، بر شیوه های اثبات موجود برای ایجاد علم آن کشور نسبت به چنین رخدادهایی تأثیر دارد. کشور دیگر به دلیل این کنترل انحصاری، اغلب قادر نیست دلیل مستقیم حقایقی را که منجر به مسئولیت می گردد فراهم سازد. چنین کشوری باید در دستیابی آزادانه تر به استنباطها از حقیقت و قرائن و امارات مجاز گردد. این دلیل غیر مستقیم، در تمامی نظامهای حقوقی مورد پذیرش قرار گرفته و استفاده از آن توسط آراء بین المللی به رسمیت شناخته شده است. دلیل مذکور باید هنگامی که مبتنی بر مجموعه ای از حقایق است که با یکدیگر پیوند می خورند و منطقاً منجر به نتیجه ای واحد می گردند، به عنوان امر دارای اعتبار ویژه، مد نظر قرار گیرد.

      بنابراین دیوان باید بررسی کند آیا به وسیله ی دلیل غیرمستقیم، ثابت شده است که آلبانی از مین گذاری در آبهای سرزمینی اش مستقل از هر تبانی از جانب خویش در این اقدام آگاه است؟

      از تمامی حقایق و ملاحظات فوق الذکر، دیوان نتیجه گرفت که چیدن میدان مین که انفجارهای ۲۲ اکتبر ۱۹۴۶ را به بار آورد، نمی توانست بدون آگاهی دولت آلبانی صورت گرفته باشد. 

     تعهدات نشأت گیرنده از این آگاهی برای آلبانی، موضوع منازعه ی دو طرف نیست. شورای دولت آلبانی، صراحتاً پذیرفت که «اگر آلبانی از اقدام مذکور، پیش از حوادث ۲۲ اکتبر و پیش از زمان اخطار به کشتیهای بریتانیایی و کشتیها به طور کلی، از وجود مینها در تنگه ی کورفو مطلع شده بوده است، این امر، مستلزم مسئولیت وی می بود».

     تعهدات مفروض بر مقامات آلبانی عبارت بود از اطلاع وجود میدان مین در آبهای سرزمینی آلبانی برای استفاده ی کشتیها به طور کلی و اخطار این خطر قریب الوقوع به کشتیهای جنگی بریتانیایی نزدیک شونده، که میدان مین، آنها را در معرض خطر قرار داده است. این تعهدات، نه تنها بر عهدنامه ی شماره ی هشت ۱۹۰۷ لاهه، که در زمان جنگ قابل اعمال است مبتنی می باشد، بلکه بر اصول عام، مسلم و کاملاً به رسمیت شناخته شده، یعنی مسائل بنیادین بشریت، حتی در زمان صلح، دقیقتر از زمان جنگ، اصل آزادی ارتباط دریایی، و همه گونه تعهد کشور که به گونه ای آگاهانه اجازه ندهد سرزمین وی در برابر اقدامات مغایر با حقوق سایر کشورها مورد استفاده قرار گیرد، و در یک کلام، ملاحظات اولیه ی انسانی [11]مبتنی هستند[12].

      اما تعهد آلبانی به اطلاع به کشتیها از وجود مینها در آبهای وی، مبتنی بر آگاهی این کشور از آن حقیقت در زمانی کافی، پیش از ۲۲ اکتبر بوده است و وظیفه ی مقامات ساحلی آلبانیایی به اخطار به کشتیهای انگلیسی، بستگی به زمانی دارد که بین لحظه ای که این کشتیها مورد اخطار قرار گرفتند و لحظه ی نخستین انفجار، سپری شد.

      در این موضوع، دیوان اظهارنظرهایی را که در ذیل می آیند انجام داد. بدان نحو که سابقاً بیان شده است، طرفین توافق می کنند که مینها اخیراً چیده شده اند. باید نتیجه گیری شود که مین گذاری در زمانی صورت گرفته است که نظارت تنگاتنگ آلبانی بر تنگه موجود بود. اگر فرض شود که مین گذاری، در آخرین زمان ممکن یعنی در شامگاه 21 و 22 اکتبر صورت گرفته است، تنها نتیجه ای که گرفته خواهد شد، آن خواهد بود که اطلاع عام به کشتیهای تمامی کشورها، پیش از زمان انفجارها دشوار و حتی شاید غیر ممکن بوده است. اما این امر، مطمئناً مقامات آلبانیایی را از برداشتن تمامی گامهای ضروری فوری- به طوری که باید انجام داده باشند- باز نداشته است که به کشتیهای نزدیک منطقه ی خطر اخطار دهند. هنگامی که در بیست و دوم اکتبر، حدود ساعت ۱۳:۰۰، توسط پست دیده بانی در صومعه ی سنت جُرج به فرمانده پدافندهای ساحلی گزارش داده شد که کشتیهای جنگی بریتانیایی به دماغه ی لُنگ نزدیک می شوند، برای مقامات آلبانیایی کاملاً ممکن بود از فاصله ی تقریباً دو ساعته ای که پیش از انفجار[13] سپری شد و کشتی ساموارز[14] را تحت تأثیر قرار داد، استفاده کنند و کشتیها را از خطری که به سرعت به سمت آن در حال حرکت بودند، آگاه سازند.

     در حقیقت، توسط مقامات آلبانیایی، هیچ تلاشی صورت نگرفت تا از فاجعه ی مذکور جلوگیری کنند. این ترک فعلهای شدید، مستلزم مسئولیت بین المللی آلبانی است... .

      بدین دلایل، دیوان در مورد نخستین مساله مطرح شده، حکم می دهد که آلبانی، به موجب حقوق بین الملل، در برابر انفجارهایی که در ۲۲ اکتبر ۱۹۴۶ در آبهای آلبانی رخ داد، به علت از میان رفتن زندگی انسان و ورود خسارت ناشی از آن مسئول است[15] [16].

 

۳- برخی از نظرات مخالف

      - نظر مخالف قاضی کریلف: قاضی کریلف، با حکم به این که ثابت نشد که آلبانی در چیدن مینها تبانی کرده یا از وجود آنها آگاهی داشته است، اشاره کرد ممکن است قضیه آن باشد که مقامات آلبانی می باید عملیات مین گذاری را دیده یا شنیده باشند؟

     به نظر وی با پاسخ مثبت به این سؤال، مسئولیت آلبانی بر بنیاد مفهوم قصور[17] استوار خواهد بود.

     وی این اصطلاح را مشروط به یک شرط به کار می گیرد. وی بر آن است که اصطلاحات حقوق رم و حقوق جزا و مدنی معاصر، ممکن است در حقوق بین الملل، تنها با یک انعطاف خاص و بدون ایجاد تمایزات بسیار موشکافانه به کار روند. لذا ضروری نیست که تمایزاتی که گاه در سیستمهای ویژه حقوق داخلی با آنها مواجه می شویم، به نظام حقوق بین الملل انتقال دهیم.

     پس آیا امکانپذیر است بر مبنای مفهوم قصور، مسئولیت بین المللی آلبانی را بنیان نهاد؟ آیا می توان استدلال کرد که آلبانی در اعمال پشتکار ضروری به موجب حقوق بین الملل، در ممانعت از چیدن مینها در تنگه ی کورفو قصور کرده است؟ آیا می توان بیان داشت که حقوق بین الملل، برای کشور ساحلی متضمن تعهد به ممانعت از چیدن مینها در آبهای سرزمینی است؟ وی این گونه نمی اندیشد. اما نظارت ساحلی یک کشور ساحلی، ممکن است به طور کامل سازماندهی شود. می توان افزود، چیدن مخفیانه ی مینها، به ویژه در زمان صلح، هنگامی که گاردهای ساحلی در وضعیت آماده باش دائم نیستند، نمی تواند غیرممکن فرض شود، اما تاریخ جنگ دریایی، نمونه های فراوانی از مین گذاری مخفیانه را ذکر می کند.

      مسئولیت یک کشور در نتیجه ی یک تخلف بین المللی، مستلزم تقصیر از جانب آن کشور است. هیچ کس نمی تواند مسئولیت بین المللی یک کشور را بر مبنای این استدلال که عملی که کشور بدان متهم است در سرزمین وی صورت گرفته است، بنیان نهد. هیچ کس نمی تواند نظریه ی خطر را که در حقوق داخلی برخی کشورها توسعه یافته است، به قلمرو حقوق بین الملل انتقال دهد. به منظور ایجاد مسئولیت کشورها، باید به مفهوم قصور توسل جست.

      لذا نظر به آنچه که در پیش مذکور افتاد و به دلیل عدم کفایت دلیل ارائه شده توسط بریتانیا، وی نمی تواند به این نتیجه دست یابد که آلبانی، در برابر انفجارهایی که در ۲۲ اکتبر ۱۹۴۶، در آبهای آن کشور صورت یافت، مسئول بوده است. نمی توان کشوری را بر مبنای احتمالات محکوم ساخت. به منظور ایجاد مسئولیت بین المللی، باید دارای حقایقی واضح و مسلم بود و در قضیه ی حاضر، این حقایق وجود ندارند[18].

      - نظر مخالف قاضی آزِوِدو: مفهوم قصور همواره تغییر می کند و دستخوش فرایندی آرام از تحولی تدریجی است. قصور با حرکت از عناصر سنتی بی احتیاطی و اهمال، تمایل دارد به نظام مسئولیت عینی نزدیکتر گردد و این امر، برخی نویسندگان امروزی را به انکار آن که قصور، مشخصاً نسبت به یک نظریه ی صرفاً مبتنی بر خطر متمایز است، سوق داده است[19].

---

[1]. The Corfu Channel Case

2. کوک دین، نگوین و دیگران، حقوق بین الملل عمومی ، ج 2، ترجمه ی دکتر حسن حبیبی، انتشارات اطلاعات، تهران، چاپ دوم، 1386، ص 1175.

3. موسی زاده، دکتر رضا، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات وزارت امور خارجه، تهران، چاپ دوم، 1378، صص 319-318،

 به نقل از:

گنجی، دکتر منوچهر، حقوق بین الملل عمومی، ج1، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1348، ص293.

[4]. Jennings, Sir Robert," the Judiciary, International and National and the Development of International Law", ILR, 102, 2004, p.14. 

2. البته قبل از آن هم دیوان دائمی بین المللی دادگستری برای نخستین بار در قضیه ی کارخانه ی کورزف به سال 1928 از نظر کارشناسان بهره جسته بود. ر. ک.:

Chorzo Factory Case,  Series A, No. 17(1928).

[6]. Judgement of 9 April 1949, p.20.   

[7]. White Gillian, " the Use of Experts by the International Court", University of Cambridge, 1996, p. 529. 

[8]. Sibenik (نقطه ای در سواحل یوگسلاوی و روبروی سواحل آلبانی)

[9]. Ibid, p. 530.   

[10]. Ibid, p.p. 529-530.   

1. Judgment of 9 April 1949, para. 20.

به نقل از:

ممتاز، دکتر جمشید و رنجبریان، دکتر امیرحسین ، حقوق بین الملل بشردوستانه، نشر میزان، تهران، چاپ دوم، 1386، ص 42.

2. درحقیقت،آلبانی نه از وجود میدان مین اطلاع داد و نه به کشتیهای جنگی بریتانیا از خطری که آنها بدان نزدیک می شدند اخطار کرد.

 

1. یعنی حوالی ساعت ۱۴:۵۳یا ۱۴:۵۵

[14]. Saumarez

3. قضات مخالف عبارت بودند از: قاضی زریچیچ(Zoricic)، وینیارسکی(Winiarski)، بداوی(Badawi)، کریلف  (Krylov) و قاضی اختصاصی اچر(Ecer).    

4. صرف نظر از تمام مباحث، قضیه ی تنگه ی کورفو شروع خوبی برای دیوان محسوب می شد، چرا که تصمیم اصولی دیوان در باره ی وضعیت حقوقی حاکم بر تنگه های بین المللی عیناً در ماده ی (4)16 عهدنامه ی 1958 ژنو راجع به دریای سرزمینی و منطقه ی مجاور منعکس شد.

[17]. culpa

[18]. Dissenting Opinion of Judge Krylov, paras. 2-6.

[19]. Dissenting Opinion of Judge Azevedo, para. 7.

نقش سازمانهای منطقه ایی در اجرای قطعنامه های شورای امنیت

در 31 ژانویه 1992 شورای امنیت برای اولین بار در سطح سران دولتها و حکومت ها تشکیل جلسه داد. هدف از این جلسه یافتن راه هایی جهت تقویت توانایی های سازمان ملل در زمینه حفظ صلح و امنیت بین الملل بود . لذا از دبیر کل سازمان ملل در خواست نمودند که تحلیل و توصیه هایی در مورد راه های تقویت و کارآمد تر ساختن توان سازمان ملل   در چارچوب منشور برای دیپلماسی پیشگیری صلح سازی و حفظ ارائه نماید . در حقیقت هدف از این در خواست دست یافتن به نوعی ارزیابی از وقایع سومالی بود که نحوه برقراری صلح و امنیت در منطقه مزبور چندان تحت کنترل سازمان ملل نبود.

پنج ماه پس از این در خواست در 17 ژوئن1992 دبیر کل سازمان ملل آقای پطرس غالي در پاسخ به این درخواست گزارشی تحت عنوان دستور کاری برای صلح تهیه می کند و در آن یکی از راه حل های مبارزه با ناتوانی های سازمان ملل در زمینه حفظ صلح و امنیت بین المللی را توسل به سازمانهای منطقه ای و تقویت فصل 8 منشور ملل پیشنهاد می کند.

دبیر کل در پاراگراف 42 دستور کار اظهار می دارد که اساس مفهوم امنیت دسته جمعی مندرج در منشور بر این اصل استوار است که اگر وسایل صلح آمیز با شکست مواجه شدند اقدامات مندرج در فصل7 بنابر تصمیم شورای امنیت بایستی به کار گرفته شوند تا صلح و امنیت بر قرار گردد.از نظر دبیر کل چنین امری انعقاد قراردادهای مذکور در ماده 43 می باشد تا بدان وسیله    عضو کمک ها و امکانات مورد نیاز را به طورويژه یا دائم در اختیار شورا قرار دهند.در حال حاضر موانع انعقاد این قراردادها برطرف گشته وصرف ئجود این نیروها همچون یک مانع بازدارنده  صلح عمل می کند.زیرا متجاوز احتمالی می داند که شورا ابزار پاسخگویی را در دسترس دارد.

البته چنین نیروهایی احتمالا در مقابله با تهدیدات یک ارتش مجهزبه سلاح های پیچیده ناتوان خواهند بود با این وجود این نیروها می توانند در برابر سایر نیروهای نظامی دارای توان کمتری هستند و قصد تهدید دارند اثر بازدارنده ايي را ایفا نمایند .

پس از ارائه این پیشنهادات وبررسی کاستی های موجود در پاسخگویی به گستره وسیع اختلافات منطقه ایی کنونی و کمبودهای مالی و سازمان ملل  دبیر کل در فصل 7 گزارش 3خود به مسئله ی همکاری میان سازمان ملل و سازمان های منطقه ای می پردازند و عنوان می کند«واضح است هیجان ها یا موسسات منطقه ای در بسیاری از موارد دارای توانایی های بالقوه­ای هستند که باید در جهت جرای وظایف دیپلماسی پیشگیرانه، صلح سازی، حفظ صلح و صلح بانی پس از ختم مخاصمه به موجب منشور، مورد استفاده قرار گینرد هر چند به موجب منشور مسئولیت حفظ صلح و امنیت بین المللی با شورای امنیت است. اما عملیات منطقه ایی از نظر عدم تمرکز، تفویض اختیار و همکاری با تلاش های سازمان ملل می توانند بار شورای امنیت را کم کنند:»

وی در ادامه اظهار می دارد در دهه­های اخیر به پیمان و ها و موسسات منطقه ایی حتی وقتی که اساسا برای نقش حفظ صلح و امنیت در حوزه مناطقشان طراحی شده اند با این دید نگریسته نشده است اما امروزه حس جدیدی وجود دارد مبنی بر این که آنها می توانند کمک کنند اگر شورای امنیت به طور خاص تصمیم بگیرد به یک پیمان یا سازمان منطقه ای اجازه می دهد تا در رسیدگی به یک بحران در داخل منطقه اش رهبری را به دست گیرد این عمل می تواند باعث شده که ارزش سازمان ملل بر اعتبار تلاش منطقه ایی بیفزاید^[1]

این پیشنهادات هر چند بسیار توجه توجه بوده لذا سازمان هایی که از نظر جامعه بین المللی واجد شرایط مندرج در فصل 8 منشور ملل متحدئ بودند زیاد نیستند و حفظ در مورد 32 سازمان اتفاق نظر وجود دارد.

1. سازمان کشورهای آمریکایی 2. جامعه عرب  3. سازمان وحدت آمریکا دبیر کل برای حل این مشکل در پاراگراف 61 دستور کار جدیدی از سازمانهای منطقه ایی ارائه می دهد که بسیار موسع است بدین ترتیب امکانات وسیعی برای حفظ صلح و امنیت بین المللی مهیا می کند در این پاراگراف آمده است^[2].

منشور عمدتا تعریف دقیقی از پیمان و موسسات منطقه ای ارائه نمی کند لذا، نوعی انعطاف پذیری مفید ایجاد می کند که به گروههای از دول اجازه می دهد و رسیدگی به مسئله ای را که مناسب برای عملیات منطقه ای است و می تواند به حفظ صلح و امنیت بین المللی کمک کند تقبل نمایند چنین انجمن­ها یا واحدهایی می توانند شامل سازمان های توسعه منطقه ایی عام یا همکاری در مورد یک وظیفه یا موضوع خاص اقتصادی و گروههای باشند که به منظور پرداختن به یک مسئله سیاسی، اقتصادی یا اجتماعی خاص که در حال حاضر مهم است ایجاد شده اند.

در پاراگراف 62 دبیر کل مثال هایی از گروههای منطقه ایی موجود که می توانند به سازمان ملل کمک نمایند ارائه می کند این گروه ها عبارتنداز:

سازمان وحدت آفریقا، جامعه عرب، سازمان کنفرانس، (در آفریقا) انجمن ملل آسیای جنوب شرق (در آسیا) دوستان دبیر کل (السالوارد)

سازمان کشورهای آمریکائی (در آمریکای لاتین) و کنفرانس امنیت و همکاری در اروپا (در اروپا)^[3]

کنفرانس امنیت و همکاری در اروپا در اعلامیه اجلاس هلسیکی مورخ 10 ژوئیه 1992 خود را  یک سازمان منطقه ایی به مفهوم مندرج در فصل 8 منشور اعلام نمود و در پاسخ به این اعلام آمادگی مجمع عمومی در 28 اکتبر 1992 قطعنامه 1/47 را تصویب نمود و از این تتصمیم کنفرانس استقبال نمود^[4]

شورای امنیت نیز در جلسه 316 خرسندی خود را از دیدگاه های دبیر کل، مندرج در پاراگراف های 63، 64، 65 درباره همکاری با سازمانهای منطقه ایی اراز نمود و اظهار داشت که باتنوجه به مفاد مربوطه منشور ملل متحده فعالیت های مجحمع عمومی و چالش های موجود برای صلح و امنیت بین المللی در مرحله جدید روابط بین المللی شورای امنیت اهمیت بسیاری برای نقش سازمانهای منطقه ایی قائل است و نیاز به هماهنگی تلاش های آنها را با سازمان ملل در زمینه حفظ صلح و امنیت بین المللی شناسایی می نماید شورا را در چهارچوب فصل 8 منشور از سازمانهای بین المللی دعوت می نماید تا راه ها و ابرازهای تقویت وظائف خود را برای حفظ صلح و امنیت بین المللی در حوزه صلاحیتشان مورد بررسی قرار دهند و تلاش های خود را به گونه ای انعطاف پذیر و مناسب با هر وضعیت خاص، با سازمان فعلی هماهنگ سازند مجمع عمومی هم به نوبه خود گزارش دبیر کل را مورد بررسی قرا می دهدو قطعنامه 12/47 را صادر می کند و در آن به ضرورت همکاری میان سازمان ملل و سازمانهای منطقه ایی در زمینه دیپلماسی پیشگیرانه در حوزه صلاحیت آنها تاکید می نماید^[5]

عملکرد مناسب سازمنهای منطقه ای در زمینه حل و فصل مسالمت امیز اختلافات بین المللی موجب می شود که مجمع در 4 دسامبر 1994 قطعنامه 57/49 را تصویب نماید که تحت عنوان «اعلامیه گسترش همکاری میان سازمان ملل و پیمان ها یا موسسات منطقه ایی در حفظ صلح و امنیت بین المللی می باشد.»

استقبال سازمان های منطقه ایی هم از پیشنهاد های دبیر کل جالب توجه بوده پیش از فروپاشی شوروی، سازمان های همچون ناتو و اتحادیه اروپای غربی، که علت وجودی حخود را از دست داده بودند و می بایست به دنبال اهداف جدیدی جهت عملکردهای آتی خود باشند آمادگی خود را برای اجرای قطعنامه های شورای امنیت اعلام کردند^[6]

در اجلاس رم در 8 نوامبر 1998 اعلامیه­ایی صادر شد که در آن دیدگه های جدید در مورد جایگاه ناتو در ساختار امنیتی اروپا و مفاهیم جدید امنیتی آن عرضه گردید. در نهایت یادداشت تفاهمی در دسامبر 1992 یعنی 6 ماه بعد از ارائه دستور کار بیرکل صادر شد. که در بند 4 آن آمادگی  سازمان برای حمایت از عملیات حفظ صلح سازمان ملل و کمک به اجرای قطعنامه های شورای امنیت اعلام شده بود^[7].

از نظر دبیر کل مهمترین دلیلی که باعث می شود شورای امنیت از سازمانهای منطقه ایی استفاده نماید عدم توانایی سازمان ملل در مقابله با تمام وضعیت هایی است که صلح و امنیت بین المللی در مقابله با تمام وضعیت هایی است که صلح و امنیت بین المللی را تهدید می نماید. البته این گفته نباید موجب تردید در مسئولیت اولیه شورای امنیت در زمینه حفظ صلح و امنیت بین المللی گردد و فعالیت سازمان های مزبور باید با اجازه، تحت کنترل و با اختیار شورای امنیت صورت پذیرد.

استقبال مثبت جامعه بین الملل نسبت به پیشنهادات دبیر کل سازمان ملل و تجربیات بدست آمده در درگیریهای سومالی، هانئیتی، گرجستان و یوگسلاوی که در خلال سالهای 1992 تا 1995  ایشان را بر آن داشت تا در ژانویه 1995 گزارش خود را تحت عنوان «مکمل دستور کاری برای صلح supplement to genda for peasce»ارائه نماید و در آن 5 راه مختلف برای همکاری پیشنهاد نماید:   1. مشورت            2. کمک دیپلماتیک (مانند عملکرد سازمان امنیت و همکاری اروپا، افغانستان)  3. کمک عملیاتی (کمک ناتو به نیروی پشتیبانی سازمان ملل در یوگسلاوی)           4. استقرار مشترک نیرو.

وعملکرد جامعه اقتصادی دول آفریقای غربی ecowas در لیبریا و کشورهای مستقل مشترک منافع در گرجستاتن عملیات مشترک (عملیاتی درهائیتي)^[8]

آنچه همکاری آغاز شده میان سازمان ملل و سازما های منطقه ایی را در زمینه اجرای عملیات قهر آمیز تعیین می نماید قواعد  انعطاف ناپذیر مقررات فصل 8 منشور در باب پیمان های منطقه ایی است البته پاره ای از نویسندگان هم با نظرات دبیر کل مخالف هستند و خانم هیگنز از آن جمله است. ایشان در کتاب عملیات حافظ صلح و سازمان ملل عنوان می کن که دستور کر با صحبت از یناز به حمایت نظامی عملیات حفظ صالح راه را برای ورود یک عنصر قهرآمیز به راه حل گشوده است و لذا تمایز دیرینه میان تحمیل و حفظ صلح کنار گذاشته می شود راه حل حصول به ایهن خواسته هم استفاده از سازمانهای منطقه ایی است لیکن تشویق منطقه گرایی به نحوی که صورت گرفته است باعث پدیده ای آزار دهنده ایی همچون بیان سازمانها بوده که در یوگسلاوی شاهد آن بوده ایم، انعطاف پذیری  باید حدی داشته باشد و فعالیت این سیاست های جدید از مزایای آن بیشتر است^[9] اما به نظر می رسد که چنین همكاري به شورای امنیت اجازه دهد تا همکاری سازمانهایی را که دارای توانایی های قهر آمیز لازم هستند تسهیل و تشویق نماید و اعطای مجوز خود را جهت اجرای عملیات مربوط به امنیت دسته جمعی مشمول شرایط محدود کننده مقرر در فصل 8 ننماید.

---

[1]  به نقل از صباحي، برزو -نقش سازمانها ي منطقه ايي در اجراي قطعنامه هاي شوراي امنيت – راهنما: جمشيد ممتاز - دانشگاه تهران 1379

[2] برزو صباحي- پيشين  ص 143

[3] برزو صباحي- پيشين  ص 146

[4] برزو صباحي- پيشين  ص 145

[5] برزو صباحي- پيشين  ص 146

[6] برزو صباحي- پيشين  147

[7] برزو صباحي- پيشين  149-148

[8] برزو صباحي- پيشين  ص150-149

[9] برزو صباحي- پيشين  ص 151 به نقل از :

Higgins, Rosalyn, united nation peacteeping , An early Rockoning of the second generation , ASIL, Proceeding of the 89 the Annual meeting, April 5-8-1995 / New yourk.

صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

صلاحیت مـشورتی که اکنون در دیوان بين المللي دادگستری وجود دارد سیرتحولی وسیعی را پیموده است .

به هنگام تصــویب اساسنامه دیوان دائمی دادگستری ب در 1920 از سوی مجمع جامعه مــلل صلاحیت دیوان محدود به رسیدگی به اختلاف بین دولتهامیشد که وسیله طرفین اختلاف به دیوان ارجاع میگردید . بعلاوه در اساسنامه

دیوان دائمی نیز درخواست رای مشورتی پیش بینی نشده بود با توجه به این که ارکان جامعه مــلل در عمل با یک سلسله سوالات حقوقی مواجه بودند که یافتن پاسخ برای آنها میتانست ارکان جامعه ملل را در انجام وظایف خود یاری کند ، سرانجام پس ازتــردید های بسیار مقررات مربوط به چگونگی در خاس نظر مشورتی در 1929 در مواد 65 تا 68 اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بين المللي گنجانده شد.

به موجب این مواد فقط شــورا یا مجمع عمومی جامعه ملل حق تقاضای نظر مشورتی داشت و موضوع تقـاضا باید یک اختلاف یال مسئله میبود بدون توجه به این که سیاسی باشد یا حقوقــی و رویه دیوان نشان میداد که آرا مشورتی الزام آور تلقی نمیشدو در نهایت دیوان خود را ملزم نمیدانست که د رمقابل هر تقاضای رای مشورتی بدهد و مــــیتوانست از صدور رای مشورتی امتناع کند.

درسال 1945 کمیته لندن در خصوص آرای مشورتی دیوان پیشنهاد کرد که حق تقاضای رای مشورتی برای تمام موسســــــــه های بین المللی که دارای شخصیت حقوقی باشند و همچنین برای دو یا چند دولتی که مستقیما راجع به یک موضوع کار میکنند شناخته شود . تصمیمات  این کمیته هرچند جنبه رسمی نداشت ولی زمینه را برای اقدامات بعدی آماد ه کـــــرد . در کنفرانس های دامبارتن اوکس راجع به مسائل حقوقیز که راجع به اختلافــــات دیگر باشد که نمیتوان در خود شورا آنرا حل وفصل کرد . تقاضای نظر مشـــورتی کند . در سال 1945 در کمیته حقوقدانالن  44 دولت در واشنگتن این نظر داده شد که حق تقاضای رای مشورتی منحصر به شورای امنیت نباشد بلکه مـجمع عمومی و برخی موسسات بين المللي و حتی دولتها تحت شرایط خاصی حق تقاضــــــــای رای مشورتی داشته باشد . اقدامات این کمیته نکات جمعی را مطرح کرد ه اما در باره آنها تصمیم نگرفت اما در کنفرانس 25آوریل 1945سانفرانسیســــکو پـــــیشنهاد ات کمیته از نو مطرح شد و سرانجام تصمیم گرفته شد که حق تقاضای نــظر مشورتی به مجمع عمومی ، شورای امنیت نیست به هرمسئله حقوقی و بــه موسسات تخصصی سازمان ملل متحد و سایر ارکان ملل متحد در هر مسئلـــــه حقوقی در دایره فعالیت آنها باشد . داده شود . تصمیمات کنفرانس سان فرانسیسکو به صورت ماده 96 منشور ملل متحد درآمد.

طبق بند 1 ماده 96 : مجــــــمع عمومی یا شورای امنیت میتوانند در باره هرمسئله حقوقی از ديوان بين الملليداد گستری درخواســـت نظر مشورتی کنند همچنین براساس بند 2 همین ماده ، سایر ارکان ملل متـــحد و موسسات تخصصي با تصویب مجمع عمومی در محدوده فعالیشان حق در خواست نظر مشورتی دیوا ن را پیدا میکنند .

بند 1 ماده 65 اساسنامه9 دیوان نیز در خصوص صلاحیت مشورتی آن مقرر میدارد : دیوان میتواند در هرمسئله قضایی به تقاضای هر سازمان یا موسسه هایی که منشور ملل متحد به آن اجـــــازه چنین تقاضایی را میدهد و یا بر طبق مقررا ت منشور میتواند این اقدام را بعمل آورد ، رای مشورتی بدهد. و براساس بند 2 ماده 6 مسائلی که در مورد آن  رای مشورتی خواسته میشود باید ضمن عرض حال کتبا از دادگاه خواسته شود و دراین عرض حـــــــــال باید سوالی که در خصوص آن رای مشورتی در خواست میشود دقیقا" درج میگــردد و هرنوع مدرکی که ممکن است موجب روشن شدن مسئله گردید باید به عرض حال ضمیمه شود . سوالی که در این خصوص مــطرح میشود این است که چنانچه سوال مطر وحه از دیوان به یک اختلاف بین 4 دولـــت مربوط بوده و یکی از آن دولتها با درخواست نظر مشورتی موافق نباشد در این صورت آیا دیوان نظر مشورتی میدهد ؟

البته زمانی که اختلافی بین دولتها در جریان است و سازمان ملل برای مسئله را ازدیوان نظر مشورتی میخواهد . هیچ دولتــــی نمیتواند مانع رسیدگی شود  . در نظر مسورتی دیوان از تغییر عهد نامه های صلـــح با مجارستان و روکانی و بلغارستان این مصداق پید اشد این دول متعهد بودند که حقوق اتباع خود را رعایت کنند  و درصورتی که در این باب اختلافی بروز پیدا کند آن را به داوری ارجاع دهند و دول انگلیس و آمریکا این مقررات را نقض کردد و حاضر به رجوع بـه  داوری هم نبودند  اما از آنجا که طبق منشئور ملل متحد مسائل حقوق بشر در صلاحیت مجمع است مجمع از دیوان نظر مشورتی خواست و دول رومانی و بلغارستان ، مجارستان با استفاده به این که موضوع اختلاف آنهاست و دیوان را بدون توافق قبلی آنها برای رسیدگی و اعلام نظر مسوشرتی صالح ندانستند . دیوان اعتراض را وارد ندانست و ضمنا چنین اظهار کرد که هیچ دولتی نمیتواند مانع شود که دیوان نسبت به یک مسئله حقوق که از طرف سازمان ملل متحد به آن ارجاع میشود  رسیدگی کرده و نظر مشورتی اعلام کند.

 در زمان جامعه ملل نیز در اختلاف بین فنلاند و روسیه برای صدور رای مشورتی از سوی جامعه ملل به دیوان ارجاع شد دیوان از دادن رای امتناع ورزیدزیرا ازنظر دیوانت پاسخ به سوال مطرح شده توسط آنان به منزله تصمیم گیری در اختلافات آنان است و این امر بدان معنا نبود که دیوان بدون رضایت طرفین فاقد صلاحیت صدور نظر است بلکه چون شوروی عضو جامعه ملل نبود در  نتیجه  به حالت عدم  مشارکت آن دولت درجریان بحث ، انجام سوال مشورتی از دادگاه صحیح نبود .

در قضیه صحرای غربی دیوان اعلام کرد که فقدان رضایت دولتهای طرف اختلاف تاثیری بر صلاحیت دادگاه در خصوص صدور رای مشورتی نمیگذارد

اما گاهی اوقات فقدان رضایت یکی از اصحاب دعوا ممکن است که موجبی برای امتناع از صد.ور نظر مشورتی باشئد و آن هنگامی است که دادگاه به این نتیجه برسد که بادادن نظر مشورتی اشان  قضاوتشان رعایت نخواهد  شد .

زمانی  دادگاه به این نتیجه  میرسد که اوضاع و  احوال حکایت از این دارد که دادن نظر مشورتی به این اصل که دولتها ملزم نیستند اختلافتشان بــــدون رضایتشان ، قضاوت محول گردد خدشه ای وارد سازد . اگر چنین وضعی پیش آید دادگاه باید به اصل یاد شده احترام گذارد .

ارکان صالح برای درخواست مشورتی از دیوان

سوالـــی که مطرح میشود اين است كه  آیا دیوان میتواند از جانب خود و بدون هیچگونه تقاضایی از جانب ارکان صالح اقدام به صدور رای مشورتی نماید؟ اسلومانسون معتقد است

دیوان میتواند در جایی که هیچ دولتی طرف اختلاف در قضیه نیست همان را ی را صـــادر کند . دیوان از دولتها و سازمانهای ب دعوت میکند تا بادادن اطلاعات او را در صــدور رای مشورتی یاری رسانند . در اینجا هیچ خواهان و خوانده ایی وجود ندارد یک دولت خاص ممکن است به نحو آشکاری ، هدف غایب ، رای دیوان قرار گیرد.

به نظر نمیرسد باتوجه به تصریحی که در ماده9 9 نسبت به ارکان صالح برای تقاضای رای مشورتی آمده دیـــــوان بتواند خود به موضوعی توجه کرده و بدون تقاضا نتیجه موضوعی ، رای مشورتی صادر کند.

 

1-شورای امنیت و مجمع عمونی سازمان ملل

 

عملکرد مشورتی دیوان ابتدا برای کمک به مجمع عمومی و شورای امنیت در انجام وظیفه شان  در حل و فصل اختلافات ارجاع شده به آنان از طریق ارائه نقطه نظرات حقوقی ایجاد شده بود .

اما بعدها دایره صلاحيتي آن گسترده شد . شورا و مجمع عمومی میتوانند درمورد هر مسئله حقوقی از دیوان تقاضای رای مشورتی کنند.

در زمان جامعه ملل مسئله مورد بحث این بود که آیا در خواست برای نظر مشورتی نیاز اکثریت مطلق آرا دارد یا فرض براین است که این یک موضوع مربوط به آیین دادرسی و مشکل است و اکثریت ساده شورا و مجمع جامعه ملل برای تصمیم گیری کفایت میکند . همچنین مشکلی در منشور ملل متحد وجود ندارد در ارتباط با مجمع عمومی درخــواست برای نظر مشورتی یکی ازمسایل مجمع بود که مطابق با بند 2 ماده 18 اکثریــــت  دوسوم رای آن مورد نیاز است و در ارتباط با شورای امنیت بند 2 ماده 27 منشور تصمیمات شورای امنیت راجع به سایر مسائل با رای مثبت 6 عضو که شامل آرای تمام اعضای دائم باشد اتخاذ میگردد . مشروط براین که در مورد تصمیمات فصل 6منشور طرف دعوا از دادن رای خود داری کند .

بیشتر درخواستها برای نظر مشورتی دیوان تحت فصل 6 است به این معنا که هریک از اعضای دائم که طرف اختلاف هستند نمیتوانند مانع درخواست نظر مشورتی شوند به بیان دیگر چنین درخواستی موضوعی مشکلی نیست که نیاز به اکثریت شورای امنیت داشته باشد.

 

2 سایر ارکان سازمان ملل متحد :

 

شورای اقتصادی اجتماعی ، شورای قیمومیت به عنوان ارکان سازمان ملل با شرط اینکه از طرف مجمع عمومی مجاز شده باشند این حق را خواهند داشت که با اجازه مجمع عمومی در هر مسئله حقوقی که در دایره فعالیت آنها پیش آمده تقاضای رای مشورتی کنند.

دبیرکل سازمان ملل متحد همین گزارش سالانه خود به مجمع عمومی در سال 999 پیشنهاد کرد که به او نیز اختیار درخواست نظر مشورتی از دیوان اعطا شود این درخواست را در گزارش سال بعد از خود نیز تکرارکرد و این

درخواست از سوی تعدادی از دولتها به ویژه دولتهای آمریکا ی لاتین مورد حمایت قرار گرفت در حالی که گروهی دیگر از دولتها به ویژه اعضای دائم شــورای امنیت با آن مخالفت ورزید در نتیجه دبیرکل در گزارش 1992

دیگر این درخواست را تکرار نمود..

دبیرکل معتقد بود که از میان ارکان ملل متحد فقط بــــــه دبیرخانه چنین اختیاری داده شد ه و طبق بند 2 ماده 96 مجمع عمومی میتواند چنین اختیاری

به دبیرکل اعطا کند و معتقد بود او میتواند در خصــــــــــوص مسائلی که ابعادسیاسی دارند بهتر از شورای امنیت و مجمع عمومی در شــرایط آرام و بدون تبلیغات  از دیوان در خواست انجام دهد .

اما مخالفان معتقد بودند که اولا رویه های جاری فقط به مجمع و شورا این اختیار را داده زیرا ارکان مزبور تمام جوانب امر را بررسی کرده و آنگاه تصمیم میگیرند ثانیا اعطای چنین مسئولیت مهم به یک فرد حتی اگر دبیرکل

ملل متحد باشد بنابه ملاحظات سیاسی جایز نیست . باتوجه به این ملاحظات این درخواست دبیرکل تاکنون جامعه عمل نپوشیده است .

 

3- موسسات تخصصی سازمان ملل متحد :

 

اکثر موافقتنامه های منعقده فی مابین سازمان ملل متحد موسسات تخصصی آن امکـــان درخواست نظر  مشورتی از دیوان ب دادگستری را به صراحت بــــــرای آن موسسات پیش بینی کرده است . موسسات تخصصی علاوه بر موافقت نامه هایی که با شورای اقتصادی و اجتماعی به عمل میآورند باید به

تصویب مجمع عمومی برسد ماده 63 منعقده هریک اساسنامه مخصوص به خود را دارند و قاعدتا در آن اساسنامه طرفین تقاضای رای مشورتی از دیوان و قدرت الزامی آن ذکر شده است .پــس برای این که یک موسسه متخصص

بتواند تقاضای رای مشورتی کند باید مراتب ذیل احراز شود.

اولا : تقاضا از ناحیه آن موسسه صورت گرفته و مقام صالح آن را تقدیم دیوان

کرده باشد . دوما موسسه مزبور از طرف مجمع عمومی مجاز شده باشد .

در لیست ارائه شد از طرف مجمع عمومی سازمان بهداشت جهانی به عنــوان سازمان مجاز در رتبه 11 جدول ذکر شده است .، سوما موضوع یک مــسئله

حقوقی باشد که در دایر فعالیت آن موسسه پیش آمده است . رابعا مـــسئلهمــــزبور را به عنوان مثال در رای مشورتی 1996 در خصوص مـــشروعیت استفــاده از سلاحهای هسته ایی دیوان عنوان کرد که این مسئلــه در صلاحیت سازمان بهداشت جهانی نیست . به روابـط متقابل آن موسسه یا ملل متحد یا با سایر موسسه هایی تخصصی نیست .

موضوع رای مشورتی دیوان

موضوع رای مشورتی ديوان چيست ؟

دیوان بين المللي دادگستری به موجب ماده 96 منشور ملل متحد میتواند نسبت به هر مسئله حقوقی any legal questionرا ی مشورتی بدهد در حالیکه دیوان دائمی دادگستری بین المللی به موجب ماده 14 میثاق جامعه ملل میتوانست نسبت به هر مسئله با اختلاف any dispute or questionرای مشورتی بدهد.این یکی از تفاوتهای بین این دو دیوان است vermaمعتقد است :

با صلاحیت دیوان تنها در مسایل حقوقی است هرچند دیوان مـــمکن است از اعطای نظر مشورتی دراموری که صرفا آکادمیک هستند خودداری کند اما که این نظر در نهایت به سازمان بین المللی در انجام وظایفشان کمک کنند به نظر نمیرسد این مسئله یک امر آکادمیک صرف باشد.

باید گفت اختلافات بین المللی ممکن است به صورت اختلافات حقوقی یا سیاسی باشند

اختلافات حقوقی عبارتند از اختلافاتی که در مور د وجود یــک حق یا حدود و تاثیر و احترام و رعایت آن بین دول بروز میکند . این اختلافات بوسیله قواعد حقوقی حل و فصل میشوند و اختلافات در صورتی سیاسـی است که ناشی از تعارض منابع دول و یا تغییر قواعد حقوقی موجود باشــد به عبارت دیگر اگر دعاوی طرفین یا لااقل یکی از آنها مناطق یا موازیــــــن حقوقی نباشد جزء اختلافات سیاسی است طبق ماده 36 اساسنامه اختلافاتی که مربوط به نقش یک معاهده هر مسئله ایی که موضوع حقوق بين الملل باشد حقیقت امری که در صورت ثبوت نـــــقض تعهد محسوب شود ونوع و میزان غرامت ناشی از نقض عهد حقوقی هستند و در صلاحیت دیوان قرار دارند . شاید در تئوری باتوجه به این تعاریف میتوان تفاوت اختلاف سیاسی و حقوقی را دریافت . اما در عمل تفکیک بین آن دو بسیار مشکل است .

زیــــرا بندرت اختلافی وجود دارد که جنبه حقوقی و یا سیاسی محض داشته باشد و دوره سیاسی و حقوقی در غالب اختلافات به قدری با هم آمیخته است

که نمیتوان آن دو را بدون یکدیگر در نظر گرفت . نمونه واقعی این مشــکل در قضیه رای مشورتی دیوان به مارس 1950 در تغییر عهدنامه صلح مطرح شد. جاییکـــه قضات شوروی و یوگسلاوی و لهستان معتقد بودند که چـــون تقاضای رای مــشورتی در خصوص تغییر عهدنامه های صلح با بلغارستــان و مجارستان و رومانی دارای محرک سیاسی میباشد . دیوان نباید رعایت کند در حالیکه واضح است که اکثریت دیوان بدون توجه به محرک تـــــقاضا که سیاسی باشد یانه چون موضوع را حقوقی دانست رای داد . همچنین دیوان در رای مشورتی 28 و 1968 خــــــود در خصوص تغییر ماده 4 منشور و جود اعتراضاتی که از سوی شوروی که معتقد بود که تقاضا ی تغییر ماده 4 دارای محرک سیاسی است و تا جایی پیش میرود که حتی احتمــــال بهره برداری سیاسی که دیوان خود را فقط موقعی غیر صالح برای رسیدگی به یک مسئله میداند .که آن مسئله کاملا سیاسی باشد ولی اگر در قالب عبارات کلی و به

صورت ظاهرا حقوقی ریخته شده باشد دیوان خود را صالح برای دادن رای مشورتی میداند . از نظر قاضی آلیجاندروآلووازر کــــه در فواصل سالهای 1955و 1949 قاضی دیوان بوده است معتقد است که تفکیک این  دو خط اختلاف از یکدیگر در ح ب امروزی ممکـــن است  نیست دیوان باید تصمیم بگیرد که  جنبه با مقاصد حقوقی است یا  با عناصر سیاسی.

به موجب قراردادهای لوکارنو و ســیله تشخیص اختلافات سیاسی از حقوقی رویه ایی است که فرامین نسبت بــه آن اتخاذ مینمایند . نه موضوع اختلاف از نظر کلسن نیز نتیجه اختلافات  به سیاسی و حقوقی مربوط به ماهیت اختلاف نیست بلکه ناشی از قواعدی است که برای حل آنها به کار میرود .

اختلافی این چنین دقیق حقوقی است که طبق قواعد حقوقی موجب حل وفصل شود  و در صورتی جنبه سیاسی دارد که براساس قواعد و بلکه از قبیل عدل وانصاف رسيدگي شود.

در خصوص آرای مشورتی دیوان باید گفت لازم نیست که موضوع اختلاف کاملا معین و مشخص باشد a concrete questionزیر آرای مشورتی دیوان جنبه الزامی ندارد لذا معین و مشخص نبودن موضوع رای دیوان موجب اختلاف از نتیجه مطلوب میگردد برعکس آرای دیوان در قــضایای ترافعی که باید کاملا معین و مشخص باشد این مورد نیز در قضیه مشورتی تغییر ماده 4 منشور 1948 مورد اعتراض قرار گرفت که دیوان صلاحیت رسیدگی به فصل کلی حقوقی را ندارد و  موضوع تقاضا باید معین و مشخص بــاشد . ادامه این اعتـــــراض توجهی نشد . دیوان  متعقد است که هرگاه مسئلــه ای را حقوق تشخیص بدهد دیگر کافی است  خواه کلی باشد خواه معین و مشخص .

 

الزام دیوان به صدور رای مشورتی

آیا دیوان ملزم به صدور رای مشورتی است ؟

منشور و اساسنامه دیوان ، اشعاری ندارند که دیوان ملزم است در مقابل هرتقاضا که بعمل میآید حتما رای مشورتی دهد . بلکه عبارت میتواند   در بند 1ماده 65 نشان دهنده این نکته است که دیوان در این زمینه اختیار دارد .

در این خصوص سوالی که مطرح میشود این است که آیا دیوان در اصل تکلیف به صدور رای مشورتی در موارد در خواست دارد و امتناع  از صدور رای استناد است و یا اصل بر اختیار دیوان است و او میتواند در خواست را بپذیرد و اگر آن را پذیرفت استثنا براصل اختیار است ؟ ورما معتقد است :

کـــه دیوان رکن قضایی سازمان ملل است و باید در فعالیت های سا زمان شرکت کند و در اصل نباید از پاسخ دادن به سوالات مطرح شده امتناع کند به خصوص در جاییکه تغییر مقررات معاهده ایی در میان است حتی اگرچنین مسئله و درخواستی طبیعی سیاسی داشته باشد . البته ممکن است  در جاییکه سوالی مطرح شده خجالت آور باشد از ارائه نظر خودداری کند.

بـــــه نظر میرسد که دیوان اختیار دارد که درخواست نظر مشورتی را در مواقعی که دلیل قاطع در دست دارد رد کند . ملاک عمل دیوان برای دادن آرا  مـــــشورتی یا امتناع از آن اوضاع و احوال هر قضیه مطروحه است . از طرفی اگر قرار باشد که مجمع عمومی باشورا بتوانند دیوان را ملزم کنند که به صلاحدید آنها نسبت به هر تقاضای برای مشورتی بدهد. استقلال دیوان نسبت به ارکان سیاسی جامعه ملل از بین میرود.

الزام آور بودن آرای مشورتی دیوان

آیا آرای مشورتی دیوان الزام آور هستند؟

یک رای مشورتی ذاتا الزام آور نمیتواند باشد در میثاق و منشور اساسنامه دیوان و آیین دادرسی آن است به قدرت الزامی آن اشاره ایی نشد است عرفا هم نظر مشورتی یک شخص با یک مقام خود به خود لازم الاتباع نمیتواند باشد زیرا خلاف مفهوم عرفی و عقلایی مشورت است . بعبارتی  دولت ها تعهدی نسبت به پاسخی که دیوان ب دادگستری به سوال مطروحه در قالب نظر مشورتی میدهد ندارد . بلکه این پاسخ فقط بیان یک نظر روشن د ر مورد یک مسئله حقوقی است معهذا هیچ مانعی در مقابل دولتهای مرتبط با این پاسخ یا سازمانهای متقاضی نظر مشورتی وجود ندارد که از قبل ، اعلامنمایند که نظر مشورتی دیوان را رعایت خواهند کرد .

دیوان در آرای خود در 30 مارس 1950 در خصوص تغییر معاهدات صلح و رای مشورتی 1926 در قضیه آفریقای جنوبغربی به صراحت میگوید که آرایمشورتی خصوصیت مشورتی دارند و بنا به این هیچ قدرت الزامی ندارد.

نظرات مشورتی الزام آور نیستند بلکه به جهت آنکه از یک مقبام حقوقی صادر شده اند و به عنوان یک قاعده کلی مورد احترام هستند .درقضیه بازنگر تصمیمات دادکاه اداری این طور احساس شد که دربعضی بخشها تصمیمات دیوان الزام آور تلقی شوند و عملکرد دیوان مانند دادگاه تجدید نظر باشد.

اما در واقع اعطای خاصیت الزام آور به نظر مشورتی مغایر با منشور و اساسنامه دیوان است .

تا اینجا معلوم گردید که آرا مشورتی ذاتا الزام آور نمیباشند ولی دربعضی موارد سازمانهای صلاحیتدار برای تقاضای رای  مشورتی از دیوان در اساسنامه های خود مقرراتی وضع کرده اند کــــه آرا مشورتی در خصوص آنها برای مقامات مربوطه الزام آور باشد مثلا در قـــــرارداد مربوط به امتیازات و مصونیت های سازمان ملل متحد که در تاریخ ســــوم فوریه 1947 مجمع عمومی رسید اعلام شد که رای مشورتی دویان برای طــرفین اختلاف قاطع خواهد بود.

در واقع  آرای مشورتی با توجه به فرایند درخواست به خصوص اینکه عموما در خواست این نظر داوطلبانه و با موافقت ضمنی صورت میگیرد ارکــــــان درخواست کننده یا کشورها نظریات ارائه شده تمکین مینمایند و مفاد آنرا به موقع  به ا جرا میگذارند

مقایسه مزایا و معایب مکانیزم حل و فصل اختلاف در گات و سازمان تجارت جهانی

 

۱- گات

 مزایا

نظام حل و فصل اختلاف سابق با وجود خیلی ایراداتی که بر آن وارد بوده و مرتبا مورد اصلاح واقع می شد از سوی برخی نویسندگان به عنوان یک نظام منحصر بفرد بین المللی برای رسیدگی به اختلافات بین دول قلمداد شده است.از دلایل ارائه شده برای منحصر به فرد بودن نظام گات در مقایسه با سایر توافقنامه های بین المللی تکیه بر استفاده از تمام روشهای دیپلماتیک و حقوقی موجود و نیز تاکید بر استفاده و به کارگیری مقررات خود گات به جای استفاده از سایر مقررات بین المللی .از دیگر امتیازات گات تمایز بین (تخلف همراه با نقض) و (تخلف بدون نقض) بنحوی که دول عضو را ملزم می نماید نهایت تلاش خود را جهت اجرای مقررات گات بکار گیرند از دیگر امتیازات معمولا و مخصوصا در نظامها و قراردادهای تجاری بین دول در سطوح بین المللی نقض مقررات یک توافقنامه زمانی به مراجع حب اختلاف ارجاع می شود که متضمن ورود ضرر و زیانی به دولت و دول و جامعه بین المللی باشد .به عبارت دیگر مادام که نقض تعهدات بین المللی منجر به خسارت نشده مسئولیتی به دنبال نمی آورد. لیکن بر اساس مقررات گات صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف محسوب شده و عضو یا اعضای متخلف موظفند اقدامات جدی و عملی را در بکارگیری مقررات آن و اصلاح روشهای خود به عمل آورند. در نهایت دو امتیاز دیگر گات اولا هدف عمده و اساسی ماده 23 آن است که به هر وسیله ممکن در اسرع وقت اقدامات خلاف مقررات گات متوقف شود که برای این منظور می توان متوسل به هر گونه داوری قضاوت و یا رجوع به سایر مراجع اداری نمود.ثانیا :به کارگیری مراجعه و استفاده از مقررات حل و فصل اختلافات در گات بیشتر از سایر مقررات مشابه در زمینه های بین المللی بوده و این نشانگر کارایی بهتر این نظام می باشد[1].

 معايب

۱  اولین ایراد اساسی پراکندگی مقررات مربوط به حل اختلافات در پیمان گات و بود که یک تشکیلات ثابت ، منسجم را برای رسیدگی به اختلافات درنظر نگرفته بود . به عبارت دیگر تشکیلات حل و فصل اختلافات در گات منسجم نبوده بلکه این نظام از یکسری تصمیمات و توافقنامه ها تشکیل شده است.

۲ راههای مناسبی وجود نداشت که نظام گات بتواند موثر عمل کرده و حاکمیت قانون را به نحو مستحکم تری جامعه عمل بپوشاند .

۳ رویه خاصی برای رسیدگی به اختلافات موجود بین کشورهای در حال توسعه عضو گات و کشورهای توسعه یافته نبود .

۴ این که در مواعد و زمان بندی  مراحل مختلف در مقررات راجع به حل و فصل اختلاف ابهام وجود داست .

 ۵  اینکه نوعی حق و تو برای اعضا و بلوکه کردن تصمیمات هیئت رسیدگی توسط دولت و عضو ذینفع بود بدین معنا که اگر دولتی تصمیمات و گزارش Panel را

مخالف منابع خود می دید با رای منفی ازاجرای آن جلوگیری کرد ، مثلا وتو آمریکا در خصوص واردات موز 1993 

۶      اینکه سیستم نظارت قوی براجرای تصمیـــمات هیئت رسیدگی وجود نداشت مضافا در صورت در خواست تجدید نظر نسبت به تصمیم هیئت رسیدگی  مرجعی وجود نداشت که موضوع  به آن ارجاع گرد د.

۷ مهمترین مشکل نظام حل و فصل اختلافات گات وجود مراجع مختلف رسیدگی بود مراجعی که در برخی مسائل تجاری دارای صلاحیت متداخل بودند و تصمیمات متعدد اتخاذ می نمودند[2].

۸ایراد دیگر گات عبارت بود از تاخیرها و نفوذ سیاسی اعضا و بدین سبب هم مقررات ان برای دول عضو الزام آور نمی باشد و معتقد بودند الزام آور بودن مقررات سبب تحدید حاکمیت دولتهای عضو می شود .یکی دیگر از مشکلات در نظام حل و فصل اختلاف گات هیچ تفاوتی در رفتار با کشور های توسعه یافته و کشورهای در حال توسعه و حتی با کمترین حد توسعه یافتگی وجود نداشت.

۹ یکی دیگر از ایرادات مهم گات این بود که بعد از آنکه تقاضای مجوز برای تعلیق امتیازات به موجب بند 2 ماده 23 مورد مخالفت واقع می شود و رویه اجماع موجب سد شدن این تقاضا ها می شود بسیاری از کشورهای شاکی به طور یکجانبه به اقدام متقابل متوسل می گشتند.در صورتیکه هدف این نظام جلوگیری از عمل متقابل یک جانبه بود که به تجارت لطمه می زد. در مقایسه میتوان گفت نظام حل و فصل در استحکام بیشتری از نظام گات داده که این امر رسیدگی به اختلافات را باتوجه به مقررات  جدید مربوط به زمان بندی سرعت میبخشد و از طرفی با درج اصل اتفاق آرای منفی دولت خلاف کارنمیتواند از اجرای نظرات هیئت رسیدگی جلوگیری نماید [3].

۲- سازمان تجارت جهانی

 مزایا

1-یکی از مهمترین مزایا این بوده که توانسته اعضا را ترغیب نماید تا اختلافات خود را به راحتی بدون رجع به هیئت حل اختلاف سازمان تجارت جهانی حل و فصل نماید.در گزارش سال 1996 هیئت حل اختلاف سازمان با اشاره به تعداد زیاد اختلافاتی که توسط مصالحه دو جانبه و اجتناب از دعوای رسمی حل و فصل شده اند آورده است .

2- نظام یکپارچه حل اختلاف : تفاهم نامه حل و فصل اختلاف بر تمام موافقتنامه های تحت پوشش موافقتنامه سازمان تجارت جهانی حاکم است و صلاحیت نظام جدید حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی به طور قابل توجهی گسترده است.

اما یکپارچگی حل اختلاف نیز از دو جنبه قابل بررسی است.

الف:یکپارچگی رویه حل اختلاف

ب:یکپارچگی رکن حل اختلاف این رکن می تواند به دفعات لازم تشکیل جلسه دهد رئیس خود را داشته باشد و قواعد داخلی خود را ایجاد کند همچنین به سازمان اجازه می دهد کنترل واقعی بر انجام تعهدات قراردادی اعضا داشته باشد و هماهنگی تفاسیری را که از حل اختلاف ناشی می شود حفظ کند .

3-گرایش به سمت (قاعده مندی)و قضایی شدن :ماهیت اجباری رسیدگی ارگان رسیدگی در سازمان و نداشتن حق اقدام متقابل یکجانبه اجرای برخی از اصول حقوق بین الملل را در زمینه حل و فصل اختلافات محدود می کند از جمله اصول باید به آزادی انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف طبق ماده 23 منشور ملل متحد و حق توسل به اقدام متقابل در پاسخ به نقض مستمر تعهدات بین المللی اشاره کرد.

4-تصویب نظام حل و فصل اختلاف: نو آوریهایی که به تقویت نظام حل وفصل اختلاف منجر شده اند[1].

الف:رویه استینافی

ب:نظارت بر اجرا :این رویه تقویت شده نظارت بر اجرا نیز یکی از نکات مثبت نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی و موجب تقویت اعتماد به این نظام است که در چارچوب گات 1947 به این صورت مطرح نبوده است.

5- محدودیت اقدام  یکجانبه و متقابل :این محدودیت در سازمان تجارت جهانی نسبت به گات بسیار کمتر است چرا که در چارچوب گات برای کسب مجوز چنین اقدامی نیاز به حصول اجماع بود در صورتیکه در سازمان تنها در صورتی این مجوز صادر نمی گردد که تمام اعضا بر عدم صدور مجوز توافق داشته باشند . در مورد اقدامات یکجانبه نکته حائز اهمیت این است که در نظام سازمان تجارت جهانی هر چند نهایتا بعد از طی مراحل حل اختلاف عملا صدور مجوز توسل به این اقدامات در صورت عدم حصول نتیجه مطلوب قطعی است ولی پیش شرط توسل به روشهای حل و فصل اختلاف همچنان باقی است[2].  

 

معایب

1- عدم برخورداری نظام از حمایت اعضا

در این زمینه بیم آن می رود که وضع مانند سابق ادامه نیابد و دولتها رغبت کمتری به مشارکت در رویه حل اختلاف داشته باشند.

2-اقدامات موقتی

در بسیاری از موارد ممکن است در طول رسیدگی صدور قرار تامین یا اقدامات موقتی ضروری باشد که تا زمان روشن شدن تکلیف اختلاف از ورود ضرر و زیان بیشتر به سایر اعضا جلوگیری شود[3].

 

3-انتقادات مربوط به رسیدگی استینافی

با توجه به از بین رفتن "اجماع مثبت" در مراحل مختلف رسیدگی و قضایی شدن بیشتر رسیدگی ارگان رسیدگی به نظر می رسد که طرف بازنده در رسیدگی مراجع رسیدگی در اغلب موارد تحت فشار سیاسی باشد که حداقل برای تاخیر انداختن رای منفی رکن رسیدگی از آن استیناف نخواهد . و ایراد دیگر این بود که این رکن قادر نیست گزارشها را به مرجع رسیدگی مرجوع نماید و نیز در مورد موارد حقوقی تعریف مشخصی ارائه نشده است[4].

---

[1] مرجع حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی- پایان نامه -نادر ساعد- دانشگاه تهران

[2] پور سید بهزاد – مروری اجمالی بر مکانیسم حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی - مجموعه مقالات همایش بررسی جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی موسسه مطالعات بازرگانی 1375

[3] پروفسور آندره مگی – آیین حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی – ترجمه و تشریح محسن محبی –ت فصلنامه دیدگاههای حقوقی شماره 7 - 1376

[4] مرجع حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی- پایان نامه -نادر ساعد- دانشگاه تهران

---

[1] مرجع حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی- پایان نامه -نادر ساعد- دانشگاه تهران

 

[2] - دکتر کدخدایی عباس – نگرشی بر ساختار مرجع حل اختلاف در سازمان تجارت جهانی – مجله تحقیقات حقوقی شماره21

[3] تحول در روش های حقوقی حل وفصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی  -پایان نامه  محمد آقایی استاد راهنما دکتر ضیایی بیگدلی – دانشگاه علامه طباطبایی